לוחם בלתי חוקי – הבדלי גרסאות

'''לוחם בלתי חוקי''' הוא מונח לא רשמי ל[[לוחם]] שאינו משתייך ל[[צבא]] סדיר או ל[[מיליציה]] שקיבלה על עצמה את [[דיני מלחמה|דיני המלחמה]]. המונח אינו מופיע באמנות המסדירות את דיני המלחמה, והוא פותח במדינות מסוימות כדי לאבחן לוחמים כאלו מלוחמים הזכאים למעמד של [[שבוי מלחמה|שבויי מלחמה]] לפי [[אמנת ז'נבה השלישית]]. מכיוון שהאמנות המסדירות את המשפט ההומניטרי מכירות בשתי קטגוריות - [[לוחם|לוחמים]] ו[[אזרח (דיני מלחמה)|אזרחים]] - עצם קיומה של קטגוריה שלישית, קטגוריית הלוחמים הבלתי חוקיים, שנוי במחלוקת, ומרבית מדינות העולם אינן מכירות בה. ישנם הרואים ב[[טרור|טרוריסטים]] לוחמים בלתי חוקיים <ref>{{הערה|1="[http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/2143/ The The United States, Israel, and Unlawful Combatants]"</ref>}}.

ככלל, הקהיליה הבינלאומית לא אימצה את הגישה לפיה קיימת קטגוריה שלישית. [[בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה]], למשל, שפסק בפרשת Celebici{{כ}}‏‏<ref>{{הערה|1=[http://www.ess.uwe.ac.uk/documents/part3B.htm פסק הדין בעניין Celebici]</ref>}}, אימץ בפסק דינו את עמדת [[הצלב האדום]] לגבי האמנה הרביעית, לפיה כל אדם המצוי בידי האויב הוא או שבוי מלחמה שעליו חלה האמנה השלישית, או אזרח שעליו חלה האמנה הרביעית. לדעת הצלב האדום, אין מעמד ביניים, ואין אדם המוחזק בידי האויב שהחוק הבינלאומי לא חל עליו. אם אזרחים מעורבים בפעולות איבה, יש להעמידם לדין בהתאם ל[[משפט פלילי|משפט הפלילי]] של מי שמחזיק בהם‏‏<ref>{{הערה|1="[http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/terrorism-ihl-210705 The relevance of IHL in the context of terrorism]" באתר הצלב האדום.</ref>}}.

המונח "לוחם בלתי חוקי" הוזכר לראשונה בפסיקת [[בית המשפט העליון של ארצות הברית]] כבר בשנת [[1942]], כאשר דן בפרשת קווירין, בה הועמדו לדין מחבלים [[גרמניה|גרמנים]] שפעלו ב[[ארצות הברית]]‏‏<ref>{{הערה|1=‏[http://supct.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0317_0001_ZS.html פסק הדין בעניין קווירין] באתר אוניברסיטת קורנל.‏</ref>}}. בית המשפט בחר לשפוט אותם כאזרחים ולא להכיר בהם כשבויי מלחמה. מאוחר יותר אשררה ארצות הברית את אמנת ז'נבה, ומשכך, הפכו הוראותיה לחלק מהדין הפנימי בה.

עם [[מלחמת אפגניסטן (ארצות הברית)|הפלישה לאפגניסטן]] חיוו אנשי [[מחלקת המשפטים של ארצות הברית|משרד המשפטים]] את דעתם לפיה אמנות ז'נבה אינן חלות על אנשי אל-קאעידה וה[[טליבאן]], משום ש[[אפגניסטן]] אינה מתפקדת כמדינה, ואין לראות בכוחות הלוחמים בה צבא סדיר. חרף התנגדות [[מחלקת המדינה]], אומצה חוות הדעת, וה[[צבא ארצות הברית|צבא]] לא נהג בשבויים שלכד באפגניסטן כשבויי מלחמה. בתחילה הוחזקו העצורים במחנות מעצר שהוקמו באפגניסטן, ולאחר מכן הועברו לבסיס [[הצי האמריקני]] ב[[מפרץ גואנטנמו]]. מיקום זה נבחר בשל פסיקת בית המשפט העליון של ארצות הברית מ-[[1950]] ולפיה אין האזור, שהוא מובלעת אמריקנית ב[[קובה]] מכוח [[תיקון פלאט]], מצוי בסמכות שיפוטם של [[בית משפט|בתי המשפט]] של ארצות הברית‏‏<ref>{{הערה|1=‏[http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=339&page=763 Johnson v Eisentrager].‏</ref>}}. בית המשפט הפך פסיקה זו בשנת [[2004]]‏‏<ref>{{הערה|1=[http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=542&page=466 Rasul v. Bush].</ref>}}.

בשנת [[2006]] נדרש בית המשפט העליון לסוגיה, בפרשת חמדאן נ' ראמספלד, שעסקה במעמדם של אסירים שהוחזקו ב[[מפרץ גואנטנמו]]. בית המשפט קבע שהאמנה השלישית חלה גם על שבויים שנשבו במהלך המאבק ב[[טרור]]<ref>{{הערה|1=‏[http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=548&page=557 Hamdan vs. Rumsfeld]‏</ref>}}, אף שלא הכריע בסוגיית קיומה של הקטגוריה השלישית.

מומחים משפטיים מתחו ביקורת על השימוש שעשתה ארצות הברית במונח "לוחם בלתי חוקי"<ref>{{הערה|1=למשל, Gary Solis, "Even a 'Bad Man' Has Rights", [[וושינגטון פוסט]], 25.6.2002.</ref>}}. לטענתם, השימוש במונח, שלא הוכר עד אז לא במשפט הבינלאומי ולא בדין הפלילי הפנימי של ארצות הברית עצמה, נועד לאפשר לארצות הברית למנוע מהעצורים [[זכויות אזרח]] בסיסיות כגון [[הזכות לייצוג]] בידי עורך דין והזכות ל[[ערעור]], וכי יש בכך משום פגיעה ב[[שלטון החוק]]<ref>{{הערה|1=Nathaniel Berman, "[http://www.law.utoronto.ca/documents/globalization/Berman1-Privileging1105.pdf Privileging Combat? Contemporary Conflict and the Legal Construction of War]", Columbia Journal of Transnational Law, 29.11.2004. </ref>}}. היו אף שטענו כי יש להעמיד לדין את מי שאחראי להסדרים שגובשו (ובפרט, שר המשפטים [[אלברטו גונזלס]]) בגין [[פשעי מלחמה]]‏‏<ref>{{הערה|1=Marjorie Cohn, "[http://www.laprensa-sandiego.org/archieve/november19-04/quaint.htm The Quaint Mr. Gonzales]", La Prensa San Diego, 19.11.2004.</ref>}}.

בשנת [[2002]] נחקק חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002. החוק נחקק לאחר קביעת [[בג"ץ]] בפרשת פלונים<ref>{{הערה|1=דנ"פ 7048/97 [http://elyon1.court.gov.il/files/97/480/070/A09/97070480.a09.htm פלונים נ' שר הביטחון], פ"ד נד(1) 721.‏</ref>}} לפיה ל[[שר הביטחון]] אין סמכות להחזיק ב[[מעצר מינהלי]] אזרחים [[לבנון|לבנוניים]] כ"[[קלפי המיקוח|קלפי מיקוח]]", וכי ניתן להחזיק אנשים במעצר מינהלי רק כאשר הם עצמם מסוכנים לביטחון המדינה. בפסיקה בעתירה שהוגשה נגד שחרורם של מרבית העצירים (למעט [[מוסטפא דיראני|דיראני]] ו[[עבד אל-כרים עובייד|עובייד]]) בעקבות פסק הדין<ref>{{הערה|1=‏בג"ץ 2967/00 [http://elyon1.court.gov.il/files/00/670/029/A01/00029670.a01.htm בתיה ארד ואח' נ' כנסת ישראל ואח'], פ"ד נד(2) 188.‏</ref>}}, העיר [[אהרן ברק]] כי בית המשפט לא רואה בהליך החקיקה המסתמן עקיפה של פסיקתו הקודמת, כי אם יצירת דין חדש.

לאחר חקיקתו של החוק נמתחה עליו ביקורת, בטענה שהוא אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי ועם העקרונות החוקתיים של מדינת ישראל‏‏<ref>{{הערה|1=‏הילי מודריק אבן-חן בהנחיית [[מרדכי קרמניצר]], "[http://www.idi.org.il/PublicationsCatalog/Documents/לוחמיים%20בלתי%20חוקיים%20או%20חקיקה%20בלתי%20חוקית.pdf לוחמים בלתי חוקיים או חקיקה בלתי חוקית?]", נייר עמדה של [[המכון הישראלי לדמוקרטיה]], דצמבר 2005 ‏; "[http://www.acri.org.il/Story.aspx?id=382 חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים פוגע בזכויות האדם]", באתר [[האגודה לזכויות האזרח]].</ref>}}.

חוקתיותו של החוק עמדה לראשונה לביקורת [[בית המשפט העליון]] ביוני [[2008]], בעת שנדון ערעורם של תושבי [[רצועת עזה]] שנכלאו מכוח החוק בשל השתייכותם ל[[חזבאללה]]<ref>{{הערה|1=ע"פ 6659/06 [http://elyon1.court.gov.il/files/06/590/066/n04/06066590.n04.htm פלונים נ' מדינת ישראל] (טרם פורסם).</ref>}}. נשיאת בית המשפט, [[דורית ביניש]], קבעה בפסק דינה כי החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה שב[[חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו]], וכי אין עילה להתערבות בית המשפט. עם זאת, בית המשפט לא בחן את חוקתיותה של חזקת המסוכנות, לאחר שהמדינה הצהירה כי עד כה לא עשתה בה שימוש, ובכל אחד מהמקרים שעמדו על הפרק הוכיחה את מסוכנותו של הכלוא הספציפי. באותה פסיקה נקבע כי החוק נועד לחול רק על תושבי חוץ, ואילו כלפי [[אזרח|אזרחים]] ו[[תושב ישראל|תושבים]] ישראלים יש להשתמש בכלים המשפטיים האחרים העומדים לרשותם של גורמי אכיפת החוק‏‏<ref>{{הערה|1=פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ביניש.</ref>}}.

במנותק מפסיקה זו תוקן החוק באוגוסט 2008‏‏<ref>{{הערה|1=‏[http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/546BBFB3-9920-4753-BB61-2E4C5ACEC5CF/11403/2178.pdf חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תיקון והוראת שעה), התשס"ח-2008] באתר משרד המשפטים ‏</ref>}}, ונוספו בו הוראות הנוגעות לסמכות הכליאה הראשונית של הלוחם הבלתי חוקי, לקביעת מקום כליאתו ולזכותו להיפגש עם [[עורך דין]] ומניעתה. זאת, בעקבות הניסיון שהצטבר במהלך השנים ובעקבות הערות שהעירו [[בית משפט מחוזי|בתי המשפט המחוזיים]] במהלך דיונים בהליכים שונים מכוח החוק. בנוסף, נקבעה בו [[הוראת שעה]] לשנתיים, שנועדה לתת מענה לסיטואציה שבה יילכד מספר רב של לוחמים בלתי חוקיים. הוראה זו קובעת לוחות זמנים גמישים יותר, מורידה את הדרג הצבאי המוסמך לקבל החלטות בעניין הלוחמים הבלתי חוקיים, ומקימה בתי דין צבאיים מיוחדים לעניין זה. הרמטכ"ל [[גבי אשכנזי]] ו[[נשיא בית הדין הצבאי לערעורים]], האלוף [[שי יניב]], הסמיכו בשנת [[2008]] את אל"ם ארז פורת, נשיא [[בית דין צבאי (ישראל)|בית הדין הצבאי]] של [[פיקוד צפון]] ו[[חיל הים]] לשמש כנשיא בית הדין הצבאי המיוחד שיוקם מכוח חוק זה, ולהיות מופקד על הטיפול בנושא מטעם [[צבא הגנה לישראל|צה"ל]].

בפסיקותיו השונות בעניין, לא קיבל בית המשפט העליון את הגישה לפיה קיימת קטגוריה של לוחמים בלתי חוקיים. ב[[בג"ץ הסיכולים הממוקדים]] ציין ברק כי "קשה לנו לראות כיצד ניתן להכיר בקטיגוריה שלישית במסגרת פירושן של אמנות האג וז'נבה. לא נראה לנו כי הוצגו בפנינו נתונים מספיקים המאפשרים לנו לומר כי קטיגוריה שלישית זו הוכרה, לעת הזו, במשפט הבינלאומי המנהגי. עם זאת, מציאות חדשה מחייבת לעתים פרשנות חדשה. כללים שפותחו על רקע מציאות שהשתנתה יצטרכו לקבל פירוש דינמי אשר יתאים אותם, במסגרת כללי הפרשנות המקובלים, למציאות החדשה"‏‏<ref>{{הערה|1=בג"ץ 769/02 [http://elyon1.court.gov.il/files/02/690/007/A34/02007690.a34.htm הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח'] (טרם פורסם), פסקה 28 לפסק דינו של ברק.</ref>}}.

אף בפסיקה שעסקה בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, שבה וחזרה ביניש על עמדה זו, בקובעה שהחוק אינו קובע קטגוריה חדשה, אלא קובע הוראות לעניין [[מעצר|מעצרם]] של אזרחים שהם לוחמים בלתי חוקיים‏‏<ref>{{הערה|1=פסקה 14 לפסק הדין.</ref>}}.