|
== ביקורת הדוקטרינה ==
הדעות חלוקות בשאלת ההסדר העדיף של שקלול האשם התורם בקביעת הפיצויים ב[[תביעת נזיקין]].
הסדר "ההגנה היחסית" שהוא ההסדר המשפטי הנבחר בישראל לקביעת הפיצויים במקרה של [[תביעת נזיקין]] אינו ההסדר אשר מקובל על כל המומחים כהסדר האופטימלי מבחינת חלוקת האחריות.
על מנת לבדוק האם אכן ההסדר הנבחר הוא ההסדר האופטימלי בחרנו לבחון את הסדר ה"הגנה היחסית" דרך האספקלריה של מטרות דיני הנזיקין.
===צדקשיקולי מתקןצדק===
פרופ' גרי שוורץ טען שיש לתת קדימות למטרה של צדק מתקן בדיני נזיקין, וכפועל מכך עדיף לנקוט בגישה של [[אשם תורם כהגנה יחסית]].
===מניעת הנזק===
המטרה הראשונה בדיני הנזיקין היא מטרת הצדק המתקן - "השבת המצב לקדמותו" על-פי עקרונות הצדק המתקן. [[אריסטו]] ביסס עיקרון זה של צדק על כך שפגיעה עוולתית מהווה הפרה של השוויון הקיים בין בני-אדם בעסקיהם זה עם זה. השבת מצב העניינים לקדמותו מתקנת אם-כן הפרה זו של שוויון. הבחינה היא על פי מעשיהם של המזיק ושל הניזוק. מכאן, שהשיקול של קידום טובתה של החברה בכללותה או אופן חלוקת המשאבים בה אינם רלוונטיים.
אחרים גורסים שיש לבחור בהסדר יעיל כלכלית שיפנה את המידה הראויה של משאבים במניעה מראש של הנזק. מתוך שיקול זה, הם מעדיפים את הגישה של אשם תורם כהגנה מוחלטת, הקובע שכל האחריות תיפול על יישות אחת ועל כן ליישות זאת יהיה אינטרס גבוה יותר להסיר את המכשול הגורם לנזק. נטען גם שהסדר זה מונע השקעה כפולה ומיותרת באמצעי זהירות על ידי המזיק הפוטנציאלי והניזק הפוטנציאלי במקביל. גישה זו חוזקה על ידי מחקרם של פרופסור קלבריזי ופרופסור פוזנר.
נראה כי ההסדר של חלוקת אחריות במקרה של אשם תורם משרת בצורה עדיפה מטרה זו, מטרתו של הצדק המתקן היא להשיב את האיזון המוסרי בין הנפגע למזיק ולהחזיר את המצב למקום שהיה ללא נגרם הנזק מכיוון שהמזיק אינו יכול לתקן את הנזק הלכה למעשה, אחריותו מתבטאת בשיפוי הנפגע.
במסגרת זאת, נקבע שראוי להטיל את האחריות על זה שבידו למנוע את הנזק במחיר הזול ביותר.
בהסדר של אשם תורם כהגנה מוחלטת לעומת זאת עושי העוול ישוחררו מנטל תיקון הנזק שגרמו. הניזוק יצטרך לשאת את משקל לבדו מה שיוביל לחוסר איזון מוסרי בין שני הצדדים. חוסר איזון זה בולט במיוחד כאשר אחוז האשם של הניזוק הוא נמוך במיוחד.
על מנת להדגיש נקודה זו נבהיר כי צדק מתקן נידון פעמים רבות במונחים של "הגינות" , כפי שציינו קודם לכן הפרופסור גרי.ט. שוורץ שקל את ערכם של שני ההסדרים לפני יותר משלושה עשורים והגיע למסקנה כי על מנת להגיע להסדר "הוגן" יש לבחור בהסדר של חלוקת אחריות. הבחירה בהסדר של הגנה מוחלטת אף אם היא הגנה מוחלטת "יחסית" (אין פיצוי מעל אשם תורם של 49%-50% תסתור את מטרת הצדק המתקן).
מאידך יש מומחים רבים הסוברים כי הסדר ההגנה היחסית יעיל ומרתיע יותר במקרים של העדר מידע מדויק על הסטנדרטיים החוקיים ולמידתומידת הזהירות שכל אדם צריך לנקוט . הצדדים נוהגים לחרוג מהסטנדרט הרצוי של מידת הזהירות על מנת לאפשר לביהמ"ש מרחב תמרון בקביעת האשם. נטייה זו בולטת במיוחד במקום בו נהוג הסדר ההגנה המוחלטת. הסדר ההגנה היחסית נותן תמריץ מתון לנקיטת אמצעי זהירות סבירים.▼===הרתעה===
מחקר שהתבסס על נתוני מועצות הביטוח בארצות הברית לא מצא הבדל משמעותי בהרתעה בין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה יחסית" ובין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה מוחלטת".
מטרה חשובה של דיני הנזיקין היא [[הרתעה (משפטים)|הרתעה]], או ליתר דיוק, הרתעה אופטימאלית. הרתעה אופטימאלית מכוונת לכך שסך נזקי התאונות והוצאות מניעתן יהיה נמוך ככל האפשר. מכאן שהרתעה אופטימאלית מכוונת ליעילות כלכלית. הרתעה אופטימאלית תושג על ידי הטלת אחריות על מונע הנזק הזול ביותר, בדרך זו הוא יתומרץ למנוע את הנזק כאשר עלות המניעה נמוכה מתוחלתו. מונע הנזק הזול ביותר הוא זה שלהטלת האחריות עליו יש את הסיכוי הרב ביותר להפחית למינימום את סך נזקי התאונות והוצאות מניעתן. כאשר נטל האחריות כבד מדי נוצרת בעיה של [[הרתעת יתר]]. הרתעת יתר עלולה להיות גרועה יותר מהרתעה חסרה או מהיעדר הרתעה כלשהי.
במקרה של ההסדר האופטימאלי להשגת ההרתעה והכוונת ההתנהגות החברתית הראינו קודם לכן כי הדעות בין המומחים הן מהתחום הכלכלי והן מהתחום המשפטי חלוקות בעשרות השנים האחרונות.
מחד, כפי שציינו קודם לכן התפיסה ששלטה בקרב המלומדים בעבר הייתה שהסדר "ההגנה המוחלטת" יעיל יותר, תפיסה זו אשר התבססה על שתי הנחות יסוד מרכזיות חלופיות – חוסר תמריץ משמעותי או לחלופין נקיטת אמצעי זהירות כפולים תפיסה זו אף חוזקה על ידי מחקרם של פרופסור קלבריזי ופרופסור פוזנר.
▲מאידך יש מומחים רבים הסוברים כי הסדר ההגנה היחסית יעיל ומרתיע יותר במקרים של העדר מידע מדויק על הסטנדרטיים החוקיים ולמידת הזהירות שכל אדם צריך לנקוט הצדדים נוהגים לחרוג מהסטנדרט הרצוי של מידת הזהירות על מנת לאפשר לביהמ"ש מרחב תמרון בקביעת האשם. נטייה זו בולטת במיוחד במקום בו נהוג הסדר ההגנה המוחלטת.
הסדר ההגנה היחסית נותן תמריץ מתון לנקיטת אמצעי זהירות סבירים.
כעננה מעל הוויכוחים התאורטיים הרבים שהתנהלו בין מומחים לאורך עשרות שנים בנוגע להסדר האופטימאלי בהשגת המטרה השנייה של דיני הנזיקין עמד המחקר האמפירי שהבאנו שנעשה על פי נתוני מועצות הביטוח בארצות הברית שמראה כי לא ניתן להצביע על הבדל ברור ומשמעותי בהרתעה בין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה יחסית" ובין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה מוחלטת".נראה כי בשאלה מהו ההסדר המשפטי אשר מיישם בצורה טובה יותר את המטרה השנייה של דיני הנזיקין לא ניתן לתת תשובה ברורה.
===פיזור הנזק והתחשבות בעלויות החברתיות של האחריות בנזיקין===
יש הטוענים בעד הגישה של אשם תורם כהגנה מוחלטת, לפחות במקרים בהם יש אשם תורם בשיעור גבוה, כהסדר המצמצם את כמות תביעות השווא המעמיסות על מערכת המשפט ומשיתות עלויות התנצחות משפטית מיותרת על החברה. על פי גישה זאת, אדם שאשם במידה רבה בנזקיו, כמו למשל רעול פנים שזרק אבנים ונפגע מחיילים, לא יטריח את מערכת המשפט בתביעתו ביודעו שסיכוייו לזכות בפיצויים נמוכים.
שתי מטרות חשובות נוספות בדיני הנזיקין אשר בהם יש להתחשב בבואנו לבחון את ההסדר האופטימאלי הן פיזור הנזק והתחשבות בעלויות החברתיות של האחריות בנזיקין. שני מרכיבים אלה, לדוגמה, הם חלק ב"משוואה הבסיסית" של קלבריזי.
כל תביעת נזיקין כרוכה בניצול משאבים חברתיים של הצדדים ושל מערכת בתי-המשפט, משאבים שבהם ניתן היה לעשות שימוש אלטרנטיבי לטובת הפרטים בחברה. פתיחת שערי האחריות והגדלת זרם התביעות, ביניהן תביעות סרק ותביעות סחטניות, עלול לגבות מן החברה מחיר יקר, לשבש לחלוטין פעילות לגיטימית ורצויה של המזיק, ולהביא להצפה ולסתימה של בתי-משפט, שכבר כיום כורעים תחת נטל כבד מנשוא. קיימות הערכות שונות באשר לעלות החברתית של פתיחת שערי האחריות, אך הכול יסכימו כי בהיעדר מנגנונים כלשהם של בקרה, סינון ופיקוח, עלותה החברתית של האחריות עלולה "לבלוע" בנקל את תרומתה לצדק מתקן, להרתעה ולפיזור.
יש להניח כי בחירה בהסדר של אשם כהגנה מוחלטת היה מונע מתובעים רבים אשר יודעים כי יש להם חלק מרכזי בגרימת הנזק מלהידפק על שערי בית המשפט, דבר אשר היה מפנה משאבים שבהם היה ניתן לעשות שימוש אלטרנטיבי.
הבחירה בהסדר של הגנה יחסית מוחלטת מוביל למצב בו תובעים אשר להם היה אשם תורם משמעותי של למעלה מ- 60% מגיעים לביהמ"ש וזוכים לפיצוי.
לדוגמה מקרה בו רעול פנים שזרק אבנים, סיכן חיי החיילים ובשל כך נפגע ולמרות זאת זכה לפיצוי .
מעבר לשאלה המוסרית שעולה במקרה הספציפי הזה האם אדם שסיכן ביודעין חיי אדם זכאי לפיצוי עולה שאלה רחבה יותר האם המערכת צריכה לבזבז ממשאביה המועטים ממילא על אנשים שנפגעו בשל אשמה מרובה שלהם.
==סיכום==
| 