תוכן שנמחק תוכן שנוסף
Itafly (שיחה | תרומות)
53
Itafly (שיחה | תרומות)
מוכן
שורה 8:
 
== מקור ==
עד 1914 כל כללי המשפט הבינלאומי היו שווים במעמדם לא הייתה חקיקה ראשית וחקיקה משנית. לאחר הקמת חבר הלאומים משפטנים בעולם החלו לפתח את המשפט הבינלאומי הפומבי, לאחר מלחמת העולם השנייה בשנת 1945 פיתוח כללי המשפט הבינלאומי הפומבי החל לצבור תאוצה. הועדה למשפט בינלאומי של האו״ם כתבה טיוטא בה נקבע בסעיף 50 שאמנות יהיו בטלות אם הן יסתרו כלל בין-לאומי (jus cojens) ושניתן לבצע שינויים רק בכלל מאוחר יותר של המשפט הבינלאומי בעל אופי דומה. בנוסף נקבע סעיף 61 אשר קובע שאם נקבע כלל בל יעבור כל הסכם קיים אשר סותר כלל זה יבוטל.<ref name=":8">{{צ-ספר|מחבר=שבתאי רוזן|שם=בנבכי המשפט הבינלאומי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=מוסד ביאליק|שנת הוצאה=2012|עמ=39}}</ref>
 
לאחר דיונים רבים בשנת 1969 התכנסה ועידת וינה אשר יצרה את אמנת וינה בדבר דיני אמנות. על בסיס הטיוטא שהוצע ע״י הועדה למשפט בינלאומי. באמנה נקבעו כללים חשובים [[משפט בינלאומי פומבי|למשפט הבינלאומי]] המנהגי וחלק מהכללים הפכו לנורמות בעלות סטטוס עליון על פני נורמות אחרות.<ref name=":4">{{צ-מאמר|שם=Vienna Convention on the Law of Treaties|קישור=http://www.jstor.org/stable/2199522|כתב עת=The American Journal of International Law|שנת הוצאה=1969|עמ=875–903|כרך=63|doi=10.2307/2199522}}</ref><ref name=":5">{{צ-מאמר|שם=The Vienna Convention on the Law of Treaties|קישור=http://www.jstor.org/stable/825403|כתב עת=The University of Toronto Law Journal|שנת הוצאה=1970|עמ=18–47|כרך=20|doi=10.2307/825403|מחבר=J. S. Stanford}}</ref> ועדת וינה של שנת 1969 הוסיפה להצעה שהכלל הקוגנטי חייב להיות כלל אשר מוסכם ומקובל בקרב הקהילה הבינלאומית. הועדה הציע דוגמא לכלל בל יעבור והוא איסור על שימוש בכוח אשר מעוגן באמנת האו״ם ומהווה כלל עליון במשפט הבין-לאומי הפומבי ומדינות לא יחתמו על הסכמים פומביים אשר יפרו אותו.<ref name=":8" />
 
למעשה נוצר מדרג חוקתי בין נורמות עליוניות שהן קוגנטיות (JUS COGENS)<ref name=":3">{{צ-ספר|מחבר=רובי סיבל, יעל רונן|שם=מקורות המשפט הבינלאומי, משפט בינלאומי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, האוניברסיטה העברית בירושלים, הפקולטה למשפטים|שנת הוצאה=התשע"ו, 2016}}</ref> לנורמות רגילות שהן דיספוזיטיביות (JUS DISPOSITIVUM). המשמעות של הכללים הקוגנטיים הינה כי לא ניתן לסטות או להתנות עליהם באמצעות אמנה או כל מסמך או כל פעולה משפטית אחרת, למעט ע<nowiki>''</nowiki>י נורמה קוגנטית אחרת, מאוחרת, שמשנה את הנורמה הקיימת<ref>{{קישור כללי|כתובת=http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf|הכותב=|כותרת=Article 64 ,Vienna Convention on the Law of Treaties|אתר=|תאריך=}}</ref>. זאת לעומת כללים דיספוזיטיבים אשר ניתן להתנות עליהם.<ref name=":8" />
 
ההצדקה התאורטית לקיומן של נורמות קוגנטיות היא כי קיימים ערכים יסודיים משותפים לכל הקהילה הבינלאומית ויש אינטרסים בשמירת אותם יסודות וערכים, לכן אסור לאפשר למדינות לפגוע בהן<ref name=":6">{{צ-ספר|מחבר=ארנה בן נפתלי, יובל שני|שם=המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום|מקום הוצאה=תל אביב|מו"ל=רמות|שנת הוצאה=2006}}</ref>. הכללים הקוגנטיים מייצגים אינטרסים רחבים ולכן רואים בהם נורמות של צדק טבעי או תקנת הציבור ולכן המשפט הבינלאומי מקנה להן הגנה מוחלטת.<ref name=":5" />
שורה 20:
בדברי ההסבר לאמנה יש דוגמאות למהם הכללים הקוגנטים, למשל: איסור שימוש בכוח, איסור לכריתת אמנות המפרות זכויות אדם ,כריתת אמנות המפרות את עיקרון השוויון בין המדינות וכריתת אמנה שתפגע בעיקרון ההגדרה העצמית.<ref name=":4" /> ועיקר הנורמות הקוגנטיות נוגעות לנושאים הבאים: זכות ההגדרה העצמית של עמים, איסור על תוקפנות, רצח עם, עבדות, הפלייה גזעית, והפרדה גזעית (אפרטהייד). אמנות או הסכמים אשר לא יעמדו בנורמות הקוגנטיות שנקבעו באמנת וינה יהיו בטלות (void)<ref name=":0">{{צ-ספר|שם=Akehurst's modern introduction to international law|קישור=http://worldcat.org/oclc/1039202272|oclc=1039202272|מחבר=Orakhelashvili, Alexander, author.}}</ref><ref name=":6" />.
 
=== כינון ותוכנן של הנורמות העליונות<ref name=":5" />===
נורמת על הינה נורמה אשר מוכרת על ידי [[הקהילה הבינלאומית]] ואסור לסטות ממנה. הועידה קבעה בסעיף 53 לאמנה כי אמנה או הסכם אשר יסתרו את נורמות העל יהפכו לבטלים. בנוסף, ניתן לשנות את הכלל הקוגנטי רק על ידי נורמה מאוחרת יותר בזמן ובשביל שתצליח להתגבר על הקיימת היא צריכה להיות בעלת אותו האופי הקוגנטי שהיה לנורמה שהיא אמורה להחליף.<ref name=":5" /><ref name=":8" />הסתייגות או התנגדות "עקבית" לנורמה קוגנטית הינה משוללת תוקף ולא מתקבלת.<ref name=":6" />
 
הסתייגות או התנגדות "עקבית" לנורמה קוגנטית הינה משוללת תוקף ולא מתקבלת.(ספר- המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, עמ'110) .
 
==== כיצד נוצרו הנורמות העליוניות ====
שורה 32 ⟵ 30:
==== הפרה של נורמה קוגנטית ====
בועידת וינה נקבעו סעיפים אשר קובעים מגבלות דרכם ניתן לטעון להפרה של הנורמה הקוגנטית<ref name=":4" />, על המדינה הטוענת להיות חתומה וחברה באמנת וינה 1969 ובנוסף היא צריכה להיות חתומה על האמנה לגביה היא טוענת שקיימת הפרה של הכללים הקוגנטיים אשר נכללים באמנת וינה. הכללים הקוגנטיים יוצרים מערכת הסדרה בינלאומית וניתן להסתמך עליהם ולהפעילם רק בסיטואציה מסוימת<ref name=":5" />. הכללים הקוגנטיים משפיעים בעיקר על התנהלותם של מדינות ועל הפרט במדינה.<ref name=":1" />
=== השפעות של הכללים הקוגנטיים===
=== השפעות של הכללים הקוגנטיים<ref name=":2">{{צ-מאמר|שם=Review of Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties. A Critical Appraisal|קישור=http://www.jstor.org/stable/2200646|כתב עת=The American Journal of International Law|שנת הוצאה=1975|עמ=902–903|כרך=69|doi=10.2307/2200646|מחבר=Egon Schwelb}}</ref><ref name=":7" /><ref name=":5" />===
 
* בית המשפט עשוי לפרש סעיפים באמנות באופן שיעלה בקנה אחד עם הכללים הקוגנטיים.
* נורמות קוגנטיות יוצרות הרתעה כלפי מדינות ויחידים הואיל ויש נורמות מוחלטות שחל איסור מוחלט לסתור אותן.<ref name=":2">{{צ-מאמר|שם=Review of Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties. A Critical Appraisal|קישור=http://www.jstor.org/stable/2200646|כתב עת=The American Journal of International Law|שנת הוצאה=1975|עמ=902–903|כרך=69|doi=10.2307/2200646|מחבר=Egon Schwelb}}</ref>
* באמנה בה יש סעיף אשר סותר כלל קוגנטי ושאר האמנה אינה סותרת בית המשפט יוכל לקבוע שהסעיף הספציפי מבוטל ואמנה תישאר בתוקף.
* אמנות ומנהגים לא יכולים לסטות מנורמות קוגנטיות, במידה יש פגיעה או סטייה בנורמה קוגנטית הם יבוטלו מיד.<ref name=":7" />
* לפי הנורמה הקוגנטית מדינה רשאית לסרב להסגרה של אדם אם היא חוששת שהמדינה אליה יוסגר האדם תפר את הנורמה הקוגנטית האוסרת על עינויים.<ref name=":5" />
* נורמות קוגנטיות מבטלות חוקים מקומיים אשר סותרים או פוגעים בנורמות הקוגנטיות, לכן ניתן יהיה לתבוע בבית דין בינלאומי תחת הטענה כי החוק לא חוקי ושיש לבטלו.<ref name=":5" />
* אם מדינה מוקמת על בסיס אלימות או קולוניאליזם או שלילה מתמשכת של זכויות אדם מדינות העולם מחוייבות לפי הכללים הקוגנטיים לא להכיר בה<ref name=":0" />.
 
=== שימוש בפועל בכללים קוגנטיים<ref name=":2" />===
בתי המשפט בעולם לא השתמשו בכללים הקוגנטים על מנת אמנות. אלא בתי משפט השתמשו בכללים הקוגנטיים בכדי שסעיף ספציפי לא יקבל תוקף באמנה<ref name=":5" />. לדוגמא הסכם הסגרה בין שוויץ לארגנטינה בו בית המשפט השווצרי לא הסכים להסגיר את הנאשמים בטענה שהמשטר בארגנטינה מפר זכויות אדם ושהנאשמים לא יזכו להליך הוגן.<ref name=":5" /><ref name=":0" /><ref name=":2" />
 
בשנת 2017 האסיפה ה69 של הוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם קבעה כללים שיאפשרו לקבוע האם נורמה היא נורמה קוגנטית. הוועדה קבעה כי הנורמה צריכה לעסוק במשפט בינלאומי כללי והקהילה הבינלאומית כולה נדרשת להסכים משום שמדובר בנורמה שאין לאפשר חריגה ממנה<ref>Report of the International Law Commission Sixty-ninth session, ch. VIII, p.192–202</ref>.
 
כיום מנסים להוסיף נורמות קוגניטיביות נוספות כגון הגנה על איכות הסביבה, זכות ההגדרה העצמית של עמים ואפילו ריבונות המדינות על משאבי הטבע שבשטחן.<ref name=":1" />
 
בית הדין הבינלאומי הסתגל למונח כלל בעל יעבור וקבע באמרת אגב ״חובות כאלה נגזרות למשל במשפט הבינלאומי בן זממנו מהאיזור על מעשי תוקפנות והשמדת עם ומעקרונות כללים הנוגעים לזכויות הבסיסיות של האדם ובכלל זה הגנה מעבדות ומאפלייה גזעית״.<ref name=":8" />
 
=== פגמים ===
שורה 55 ⟵ 53:
 
כמו כן קיים חוסר וודאות באשר לדרך יצירת הנורמות הקוגנטיות, ולא קיימת הסכמה מלאה על מהם כלל הכללים הקוגנטיים, אומנם אין מחלוקת על גרעין קשה של 128 נורמות, הכוללות בין היתר- רצח עם, שוד ים, עינויים, הפרעה חמורה של זכויות אדם בסיסיות, סחר בעבדים, פשעי מלחמה, פשעי נגד האנושות ותוקפנות. אך בהיעדר רשימה מוסמכת של נורמות קוגנטיות השימוש בכללים אלה בעייתי ומוגבל ברמת אפקטיביות.<ref name=":5" />
=== סעיף 53 ל[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]] <ref name=":4" />===
הגדרה: אמנות הסותרות כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי (jus cogens) . אמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא בתסירה לכלל בל -יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי. כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי הוא כלל המקובל והמוכר על הקהיליה הבין-לאומית של המדינות כולה ככלל שאין להתיר כל גריעה מימנו ואשר ניתן לשנותו רק בכלל מאוחר של המשפט הבין-לאומי הכללי , בעל אופי דומה. ציטוט<ref מהספרname=":9">{{צ-ספר|מחבר=ד״ר בספריהבארי פיינשטיין|שם=מקורות במשפט בינלאומי פומבי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=אקדמון-בית הוצאה של הסתדרות הסטודנטים של האוניברסיטה העברית|שנת הוצאה=1983}}</ref><ref name=":4" />
 
סעיף זה מציג שני תנאים אשר מאפיינים את הכלל הקוגנטי: -מה?!!?
שורה 63 ⟵ 61:
# מאפיין מרכזי של כלל בעל יעבור הוא כי החובות שהוא מטיל חלות על כל המדינות שהכלל רואה לנגד עיניו ועל הקהילה הבינלאומית כולה- אלה הן חובות כלפי כולי עלמא.
 
=== סעיף 64 ב[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]] <ref name=":4" />===
הגדרה: התהוותו של כלל בל-יעבור חדש של המשפט הבין-לאומי הכללי (jus cogens) - התהווה כל בל-יעבור חדש של המשפט הבין-לאומי הכללי, כל אמנה קיימת הסותרת אותו כלל תבוטל. ציטוט<ref מהספרname=":4" בספריה/><ref name=":9" />
 
הסעיף קובע כי אמנה מתבטלת אם נוצר כלל קוגנטי אשר מנוגד לה. אמנת האמנות מגדירה נורמה עליונה כנורמה המקובלת על ידי חבר המדינות וחל איסור מוחלטת לבצע שינוי כלשהו אלא על ידי נורמה מאוחרת יותר בעלת אותו אופי, לכן אמנה שמנוגדת להוראות קוגנטיות בטלה. מנהג אזורי אשר מנוגד לנורמה קוגנטית או התנגדות עקבית לכלל מנהגתי קוגנטי בלתי אפשרי. <ref name=":1" /> --- לבדוק שזה נכון יותר מידי דומה ל53?