רובנורמה המדינותקוגנטית רובהיא הזמןנורמה מקיימותשלא אתניתן המשפטלסטות הבינלאומי,ממנה אךאף במידהבהסכמה והןמפורשת חותמות(באמנה) עלאו משתמעת (במשפט מנהגי). הסכם אשר סותר כלל משפטי קוגנטי ההסכם בטל ואין לו תוקף משפטי בינלאומי.<ref name=":3" /> ▼<br />
== רקע לפיתוח המושג ==
== נורמה קוגנטית ==
▲רוב המדינות רוב הזמן מקיימות את המשפט הבינלאומי, אך במידה והן חותמות על הסכם אשר סותר כלל משפטי קוגנטי ההסכם בטל ואין לו תוקף משפטי בינלאומי.<ref name=":3" />
<br />
<br />
== מקור ==
עד 1914 כל כללי המשפט הבינלאומי היו שווים במעמדם לא הייתה חקיקה ראשית וחקיקה משנית. לאחר הקמת חבר הלאומים משפטנים בעולם החלו לפתח את המשפט הבינלאומי הפומבי, לאחר מלחמת העולם השנייה בשנת 1945 פיתוח כללי המשפט הבינלאומי הפומבי החל לצבור תאוצה. הועדה למשפט בינלאומי של האו״ם כתבה טיוטא בה נקבע בסעיף 50 שאמנות יהיו בטלות אם הן יסתרו כלל בין-לאומי (jus cojens) ושניתן לבצע שינויים רק בכלל מאוחר יותר של המשפט הבינלאומי בעל אופי דומה. בנוסף נקבע סעיף 61 אשר קובע שאם נקבע כלל בל יעבור כל הסכם קיים אשר סותר כלל זה יבוטל.<ref name=":8">{{צ-ספר|מחבר=שבתאי רוזן|שם=בנבכי המשפט הבינלאומי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=מוסד ביאליק|שנת הוצאה=2012|עמ=39}}</ref>
בדברי ההסבר לאמנה יש דוגמאות למהם הכללים הקוגנטים, למשל: איסור שימוש בכוח, איסור לכריתת אמנות המפרות זכויות אדם ,כריתת אמנות המפרות את עיקרון השוויון בין המדינות וכריתת אמנה שתפגע בעיקרון ההגדרה העצמית.<ref name=":4" /> ועיקר הנורמות הקוגנטיות נוגעות לנושאים הבאים: זכות ההגדרה העצמית של עמים, איסור על תוקפנות, רצח עם, עבדות, הפלייה גזעית, והפרדה גזעית (אפרטהייד). אמנות או הסכמים אשר לא יעמדו בנורמות הקוגנטיות שנקבעו באמנת וינה יהיו בטלות (void).<ref name=":0">{{צ-ספר|שם=Akehurst's modern introduction to international law|קישור=http://worldcat.org/oclc/1039202272|oclc=1039202272|מחבר=Orakhelashvili, Alexander, author.}}</ref><ref name=":6" />
=== כינון ותוכנן של הנורמות העליונות===
נורמת על הינה נורמה אשר מוכרת על ידי [[הקהילה הבינלאומית]] ואסור לסטות ממנה. הועידה קבעה בסעיף 53 לאמנה כי אמנה או הסכם אשר יסתרו את נורמות העל יהפכו לבטלים. בנוסף, ניתן לשנות את הכלל הקוגנטי רק על ידי נורמה מאוחרת יותר בזמן ובשביל שתצליח להתגבר על הקיימת היא צריכה להיות בעלת אותו האופי הקוגנטי שהיה לנורמה שהיא אמורה להחליף.<ref name=":5" /><ref name=":8" /> הסתייגות או התנגדות "עקבית" לנורמה קוגנטית הינה משוללת תוקף ולא מתקבלת.<ref name=":6" />
==== כיצד נוצרו הנורמות העליוניות ====
באמנת וינה מדינות העולם הסכימו ביחד על כמה נורמות מאוד חשובות אשר אותן הן קבעו כקוגנטיות.<ref name=":2" /> בכך שמדינות רבות חתמו על האמנה ניתן לראות הסכמה רחבה של הקהילה הבינלאומית על נורמות בודדות אותן ניתן לראות כנורמות ״על״ והן: איסור על אפליה גזעית, אפרדהייטף פשעים נגד האנושות , איסור שימוש בכוח לשם שליטה קולוניאלית ועוד...<ref name=":1">{{צ-ספר|שם=Public international law|קישור=http://worldcat.org/oclc/912319256|oclc=912319256|מחבר=Kaczorowska, Alina, author.}}</ref> ▼
המדינות אשר חתמו על האמנה נמנעו מלתת דוגמאות ספציפיות בכדי להשאיר את הרשימה פתוחה.<ref name=":7">{{צ-מאמר|שם=The Effect of Article 4 of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969|קישור=http://www.jstor.org/stable/759767|כתב עת=The International and Comparative Law Quarterly|שנת הוצאה=1986|עמ=499–511|כרך=35|מחבר=Paul V. McDade}}</ref> ▼
==== הפרה של נורמה קוגנטית ====
בועידת וינה נקבעו סעיפים אשר קובעים מגבלות דרכם ניתן לטעון להפרה של הנורמה הקוגנטית,<ref name=":4" /> על המדינה הטוענת להיות חתומה וחברה באמנת וינה 1969 ובנוסף היא צריכה להיות חתומה על האמנה לגביה היא טוענת שקיימת הפרה של הכללים הקוגנטיים אשר נכללים באמנת וינה. הכללים הקוגנטיים יוצרים מערכת הסדרה בינלאומית וניתן להסתמך עליהם ולהפעילם רק בסיטואציה מסוימת.<ref name=":5" /> הכללים הקוגנטיים משפיעים בעיקר על התנהלותם של מדינות ועל הפרט במדינה.<ref name=":1" />
=== השפעות של הכללים הקוגנטיים===
* בית המשפט עשוי לפרש סעיפים באמנות באופן שיעלה בקנה אחד עם הכללים הקוגנטיים.
* נורמות קוגנטיות יוצרות הרתעה כלפי מדינות ויחידים הואיל ויש נורמות מוחלטות שחל איסור מוחלט לסתור אותן.<ref name=":2">{{צ-מאמר|שם=Review of Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties. A Critical Appraisal|קישור=http://www.jstor.org/stable/2200646|כתב עת=The American Journal of International Law|שנת הוצאה=1975|עמ=902–903|כרך=69|doi=10.2307/2200646|מחבר=Egon Schwelb}}</ref>
* באמנה בה יש סעיף אשר סותר כלל קוגנטי ושאר האמנה אינה סותרת בית המשפט יוכל לקבוע שהסעיף הספציפי מבוטל ואמנה תישאר בתוקף.
* אמנות ומנהגים לא יכולים לסטות מנורמות קוגנטיות, במידה יש פגיעה או סטייה בנורמה קוגנטית הם יבוטלו מיד.<ref name=":7" />
* לפי הנורמה הקוגנטית מדינה רשאית לסרב להסגרה של אדם אם היא חוששת שהמדינה אליה יוסגר האדם תפר את הנורמה הקוגנטית האוסרת על עינויים.<ref name=":5" />
* נורמות קוגנטיות מבטלות חוקים מקומיים אשר סותרים או פוגעים בנורמות הקוגנטיות, לכן ניתן יהיה לתבוע בבית דין בינלאומי תחת הטענה כי החוק לא חוקי ושיש לבטלו.<ref name=":5" />
* אם מדינה מוקמת על בסיס אלימות או קולוניאליזם או שלילה מתמשכת של זכויות אדם מדינות העולם מחוייבות לפי הכללים הקוגנטיים לא להכיר בה.<ref name=":0" />
=== שימוש בפועל בכללים קוגנטיים===
בתי המשפט בעולם לא השתמשו בכללים הקוגנטים על מנת לפסול אמנות שלמות, אלא בתי משפט השתמשו בכללים הקוגנטיים בכדי שסעיף ספציפי לא יקבל תוקף באמנה.<ref name=":5" /> לדוגמא הסכם הסגרה בין שוויץ לארגנטינה בו בית המשפט השווצרי לא הסכים להסגיר את הנאשמים בטענה שהמשטר בארגנטינה מפר זכויות אדם ושהנאשמים לא יזכו להליך הוגן.<ref name=":5" /><ref name=":0" /><ref name=":2" />
בשנת 2017 האסיפה ה69 של הוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם קבעה כללים שיאפשרו לקבוע האם נורמה היא נורמה קוגנטית. הוועדה קבעה כי הנורמה צריכה לעסוק במשפט בינלאומי כללי והקהילה הבינלאומית כולה נדרשת להסכים משום שמדובר בנורמה שאין לאפשר חריגה ממנה.<ref>Report of the International Law Commission Sixty-ninth session, ch. VIII, p.192–202</ref>
▲באמנת וינה מדינות העולם הסכימו ביחד על כמה נורמות מאוד חשובות אשר אותן הן קבעו כקוגנטיות.<ref name=":2" >{{צ-מאמר|שם=Review of Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties. A Critical Appraisal|קישור=http://www.jstor.org/stable/2200646|כתב עת=The American Journal of International Law|שנת הוצאה=1975|עמ=902–903|כרך=69|doi=10.2307/2200646|מחבר=Egon Schwelb}}</ ref> בכך שמדינות רבות חתמו על האמנה ניתן לראות הסכמה רחבה של הקהילה הבינלאומית על נורמות בודדות אותן ניתן לראות כנורמות ״על״ והן: איסור על אפליה גזעית, אפרדהייטף פשעים נגד האנושות , איסור שימוש בכוח לשם שליטה קולוניאלית ועוד...<ref name=":1">{{צ-ספר|שם=Public international law|קישור=http://worldcat.org/oclc/912319256|oclc=912319256|מחבר=Kaczorowska, Alina, author.}}</ref>
כיום מנסים להוסיף נורמות קוגניטיביות נוספות כגון הגנה על איכות הסביבה, זכות ההגדרה העצמית של עמים ואפילו ריבונות המדינות על משאבי הטבע שבשטחן.<ref name=":1" />
▲המדינות אשר חתמו על האמנה נמנעו מלתת דוגמאות ספציפיות בכדי להשאיר את הרשימה פתוחה.<ref name=":7">{{צ-מאמר|שם=The Effect of Article 4 of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969|קישור=http://www.jstor.org/stable/759767|כתב עת=The International and Comparative Law Quarterly|שנת הוצאה=1986|עמ=499–511|כרך=35|מחבר=Paul V. McDade}}</ref>
בית הדין הבינלאומי הסתגל למונח כלל בעל יעבור וקבע באמרת אגב ״חובות כאלה נגזרות למשל במשפט הבינלאומי בן זממנו מהאיזור על מעשי תוקפנות והשמדת עם ומעקרונות כללים הנוגעים לזכויות הבסיסיות של האדם ובכלל זה הגנה מעבדות ומאפלייה גזעית״.<ref name=":8" />
=== פגמים ===
קיים פגם מהותי בהגדרה של הכללים הקוגנטים וזאת משום שהכללים נוטים להיות כלליים מדי או רחבים מדי. למשל, כלל קוגנטי ידוע הוא איסור על קיומה של [[עבדות]] ועל סחר בעבדים אך קשה לקבוע האם עבודה תמורת שכר נמוך עד כדי חרפת רעב, תוך כדי יצירה של תנאי ניצול היא עבדות או לאו.<ref name=":1" />
הגדרה:סעיף אמנות53 הסותרותל[[אמנת כללוינה בל-יעבורבדבר שלדיני המשפטאמנות, הבין-לאומי1969]] הכלליקובע (jusשנורמה cogens)קוגנטית, . אמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא בתסירה לכלל בל -יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי.כלומר כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי , הוא כלל המקובל והמוכר על הקהיליה הבין-לאומית של המדינות כולה ככלל שאין להתיר כל גריעה מימנו ואשר ניתן לשנותו רק בכלל מאוחר של המשפט הבין-לאומי הכללי , בעל אופי דומה.<ref name=":9">{{צ-ספר|מחבר=ד״ר בארי פיינשטיין|שם=מקורות במשפט בינלאומי פומבי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=אקדמון-בית הוצאה של הסתדרות הסטודנטים של האוניברסיטה העברית|שנת הוצאה=1983}}</ref><ref name=":4" /> ▼כמו כן קיים חוסר וודאות באשר לדרך יצירת הנורמות הקוגנטיות, ולא קיימת הסכמה מלאה על מהם כלל הכללים הקוגנטיים, אומנם אין מחלוקת על גרעין קשה של 128 נורמות, הכוללות בין היתר- רצח עם, שוד ים, עינויים, הפרעה חמורה של זכויות אדם בסיסיות, סחר בעבדים, פשעי מלחמה, פשעי נגד האנושות ותוקפנות. אך בהיעדר רשימה מוסמכת של נורמות קוגנטיות השימוש בכללים אלה בעייתי ומוגבל ברמת אפקטיביות.<ref name=":5" />
=== סעיף 53 ל[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]] ===
▲הגדרה: אמנות הסותרות כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי (jus cogens) . אמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא בתסירה לכלל בל -יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי. כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי הוא כלל המקובל והמוכר על הקהיליה הבין-לאומית של המדינות כולה ככלל שאין להתיר כל גריעה מימנו ואשר ניתן לשנותו רק בכלל מאוחר של המשפט הבין-לאומי הכללי , בעל אופי דומה.<ref name=":9">{{צ-ספר|מחבר=ד״ר בארי פיינשטיין|שם=מקורות במשפט בינלאומי פומבי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=אקדמון-בית הוצאה של הסתדרות הסטודנטים של האוניברסיטה העברית|שנת הוצאה=1983}}</ref><ref name=":4" />
סעיף זה מציג שני תנאים אשר מאפיינים את הכלל הקוגנטי:
# יש צורך לבחון את התוכן המהותי של הכלל והאם מקורו במנהג או באמנה.
# מאפיין מרכזי של כלל בעל יעבור הוא כי החובות שהוא מטיל חלות על כל המדינות שהכלל רואה לנגד עיניו ועל הקהילה הבינלאומית כולה- אלה הן חובות כלפי כולי עלמא.
#
#על פי אמנתהסותרות כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי (jus cogens) . א
סעיף 64 ב[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]] קובע שאמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא סותרת כלל בל -יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי.<ref name=":4" /><ref name=":9" /> אמנה בטלה גם אם לאחר כריתתה נוצר כלל קוגנטי אשר מנוגד לה.
=== סעיף 64 ב[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]] ===
הגדרה: התהוותו של כלל בל-יעבור חדש של המשפט הבין-לאומי הכללי (jus cogens) - התהווה כל בל-יעבור חדש של המשפט הבין-לאומי הכללי, כל אמנה קיימת הסותרת אותו כלל תבוטל.<ref name=":4" /><ref name=":9" />
הסעיף קובע כי אמנה מתבטלת אם נוצר כלל קוגנטי אשר מנוגד לה. אמנת האמנות מגדירה נורמה עליונה כנורמה המקובלת על ידי חבר המדינות וחל איסור מוחלטת לבצע שינוי כלשהו אלא על ידי נורמה מאוחרת יותר בעלת אותו אופי, לכן אמנה שמנוגדת להוראות קוגנטיות בטלה. מנהג אזורי אשר מנוגד לנורמה קוגנטית או התנגדות עקבית לכלל מנהגתי קוגנטי בלתי אפשרי.<ref name=":1" />
=== דוגמאות ===
בית הדין הבינלאומי בהאג קבע באמרת אגב שעל הנורמות הקוגנטיות נמנים האיסורים על תוקפנות והשמדת עם, על [[עבדות]] ועל אפלייה גזעית<ref name=":8" />. יש הסכמה רחבה אך לא מלאה, המבוססת באופן חלקי על פסיקת בית הדין הבין לאומי, על כך שברשימה נכללת גם הזכות ההגדרה העצמית של עמים לרבות הזכות לשליטה על משאבי טבע.<ref name=":1" />
# קונגו נגד רואנדה<ref>{{קישור כללי|כתובת=https://www.icj-cij.org/|כותרת=Cour internationale de Justice - International Court of Justice {{!}} Cour internationale de Justice|אתר=www.icj-cij.org|תאריך_וידוא=2020-01-10}}</ref> 2006: לפי סעיף 19 לאמנה למניעת השמדת עם נקבע שסכסוכים בנוגע לאמנה יוכרעו בבית הבינלאומי בהאג. רואנדה טוענת שהיא הסתייגה מסעיף אשר קובעה את סמכות השיפוט. קונגו טוענת שהאיסור על השמדת עם הוא סעיף קוגנטי חשוב מאוד אשר משפיע גם על סוגיית הסמכות. רואנדה טענה מנגד כי לא הסתייגה מהאיסור להשמדת עם אלא רק לסמכות השיפוט ולכן לטענתה לא ניתן לטעון נגדה כי פגעה בכלל קוגנטי. בית המשפט קבע שמדינה לא יכולה להביא את סכסוכיה לבית הדין במצב בו היא לא מסכימה עם סמכות סעיף שדאינו קוגנטי ולכן ניתן לראות מצב בו יש התנגדות בין נורמות והנורמה הקוגנטית לא גוברת על הנורמה הרגילה.<ref>{{צ-מאמר|שם=International Court Justice (ICJ): Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda)|קישור=http://dx.doi.org/10.1017/s0020782900006343|כתב עת=International Legal Materials|שנת הוצאה=2006-05|עמ=562–620|כרך=45|doi=10.1017/s0020782900006343}}</ref>
# פסיקה שנויה במחלוקת בה גרמניה תבעה את איטליה בשנת 2012 בICJ.<ref>{{קישור כללי|כתובת=https://www.icj-cij.org/|כותרת=Cour internationale de Justice - International Court of Justice {{!}} Cour internationale de Justice|אתר=www.icj-cij.org|תאריך_וידוא=2020-01-10}}</ref> בתביעה זו בית המשפט עסק בתביעות נזיקין שנגרמו במהלך מלחמת העולם השנייה בשטחה של איטליה ע״י השלטון הגרמני. איטליה טענה שגרמניה הפרה את דיני הלחימה הקוגנטיים שיש לבטל לגרמניה את החסינות. בית המשפט הבינלאומי דחה את הטענה וקבע שחסינות מדינה הינה כלל קוגנטי ולא ניתן לבטל אותו.<ref>{{צ-מאמר|שם=Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy, Greece Intervening)|קישור=http://dx.doi.org/10.1093/law:epil/9780199231690/e2184|מו"ל=Oxford University Press|כתב עת=Max Planck Encyclopedia of Public International Law|שנת הוצאה=2015-11|מחבר=Nußberger Benjamin, Otto Victoria}}</ref>
יש קושי בהגדרה של הכללים הקוגנטים וזאת משום שהכללים נוטים להיות כלליים ורחבים. למשל, קשה לקבוע האם עבודה תמורת שכר נמוך עד כדי חרפת רעב, תוך כדי יצירה של תנאי ניצול היא עבדות או לאו.<ref name=":1" /> כמו כן אין וודאות באשר לדרך יצירת הנורמות הקוגנטיות, ולא קיימת הסכמה מלאה על מהם כלל הכללים הקוגנטיים. יש הסכמה רחבה אך לא מלאה על כך שברשימה נכללים גם האיסורים על הפרעה חמורה של זכויות אדם בסיסיות, פשעי מלחמה, ופשעים נגד האנושות.<ref name=":5" /> יש נסיון להוסיף לרשימה הגנה על איכות הסביבה. בשנת 2017 האסיפה ה69 של הוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם קבעה כללים שיאפשרו לקבוע האם נורמה היא נורמה קוגנטית. הוועדה קבעה כי הנורמה צריכה לעסוק במשפט בינלאומי כללי והקהילה הבינלאומית כולה נדרשת להסכים משום שמדובר בנורמה שאין לאפשר חריגה ממנה.<ref>Report of the International Law Commission Sixty-ninth session, ch. VIII, p.192–202</ref>
<br />
== ראו גם ==
== קישורים חיצוניים ==
[https://www.icj-cij.org האתר הרשמי של בית הדין הבינלאמיהבינלאומי לצדקבהאג]
== הערות שוליים ==
| 