תקנת הציבור – הבדלי גרסאות

זמן קצר לאחר חקיקת חוק החוזים הכללי, שופטי ביהמ"ש העליון ומלומדים רבים הביעו דעתם לגבי תקנת הציבור כתקנה ששימוש בלתי מרוסן בה עלול להיות מעשה מסוכן.<ref name=":0" /><ref name=":1">ט' שטרסברג-כהן "עקרונות כלליים במשפט הפרטי" '''המשפט''' 4 (גליון מס' 12, יולי 2001).</ref> השופט [[משה עציוני]] והשופטת [[טובה שטרסברג-כהן]] פרסמו מאמרים בהם הם מתארים את תקנת הציבור כ"סוס פרא שאין לרכב עליו, באשר הוא עלול להביא את השופט לדרך ללא מוצא".<ref name=":1" /><ref>מ' עציוני "טובת הציבור והאדם הסביר" '''ספר זוסמן''' 125 (תשמ"ד)</ref> השופטים הביעו את דעתם, שיש לפעול באיפוק רב בהפעלת תקנת הציבור לשם ביטול חוזים. גישה זו ייצגה את הדעה הרווחת בבתי המשפט לפני חקיקת חוק החוזים הכללי וגם בזמן הקצר לאחר חקיקתו.<ref>פרופ' גבריאלה שלו "סוס הפרא – לאן או מה ארע לתקנת הציבור?" '''קרית המשפט''' ב 21 (תשס"ב-2002), הערת שוליים 2, עמ' 22</ref> ביהמ"ש התבטא בנושא בפרשת יקותיאל, בה נאמר כי כדי שבית משפט יבטל חוזה מסיבה שהוא סותר את תקנת הציבור "צריך חוש הצדק והיושר והמוסר החברתי להתקומם מפני ביצועו".<ref>ע"א 682/74 '''יקותיאל נ ברגמן''', פ"ד כט (2) 757,  765 (1975)</ref> ובפרשת כהן הובאה דוגמה קיצונית לחוזה כזה שממחישה את השימוש הצר: חוזה עבדות.<ref>בג"ץ 709/79 '''עמיר כהן נ' שר הביטחון''', לד(2), 465, 474 (1980)</ref>

המגמה הצרה נבעה משלושה גורמים עיקריים: ראשית, מעקרון [[חופש החוזים]] במובנו הקלאסי, שבמרכזו עומד הכלל של כיבוד הסכמים וקיום חוזים. עקרון זה מחייב הימנעות מהתערבות בחוזה שנערך מתוך רצונם החופשי של הצדדים ונחשב כאחד כעקרון יסוד בתפיסתנו המשפטית.<ref>גבריאלה שלו "שחיקתו ההולכת וגוברת של עקרון חופש החוזים" '''קרית המשפט''' ה 335, 336 (תשס"ה)</ref> שנית, ניתן לטעון כי תקנת הציבור, בהיותה מייצגת את ערכי הציבור, כוללת גם את ערך כיבוד הסכמים ולכן תובע המעוניין לבטל חוזה בשל תקנת הציבור יצטרך להראות ערך נפגע שחשוב יותר מערך כיבוד הסכמים. שלישית, תקנת הציבור, בהיותה מושג ארכאי ובעלת תנאים לא ברורים, תלויה בשיקול דעתו של כל שופט והפעלתה פוגעת בוודאות ומסכלת ציפיות והסתמכות של צדדים בחוזה ולכן יש לצמצם את השימוש בה למינימום האפשרי.<ref>פרופ' גבריאלה שלו "סוס הפרא – לאן או מה ארע לתקנת הציבור?" '''קרית המשפט''' ב 21 (תשס"ב-2002), הערת שוליים 1, עמ' 24</ref>

השינוי בא לידי ביטוי בפרשת קסטנבאום.<ref>'''חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום''' פ"ד מו (2) 464, 538 (1992)</ref> בפרשה זו, המושג תקנת הציבור עמד במרכז הדיון. השופט [[אהרן ברק|אהרון ברק]] ביקר את השימוש הצר בהפעלת תקנת הציבור. הפרשה עסקה בתנייה חוזית שאסרה כיתוב לועזי על גבי המצבה. דעת הרוב של [[אהרן ברק|השופט אהרון ברק]], אליה הצטרפו שופטי הרוב, הייתה שלמושג תקנת הציבור המעוגן בסעיף 30 לחוק החוזים הכללי יש תפקיד מהותי באיזון בין ערכים מתנגשים. תקנת הציבור היא בין היתר קיום חוזים אך "אין זו תקנת הציבור היחידה ואף אין זו החשובה ביותר".<ref>'''חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום''' פ"ד מו (2) 464, 538 (1992), הערת שוליים 9, עמ' 536</ref> מאידך, קיים הערך של כבוד האדם והוא גם ערך העומד בבסיס תקנת הציבור. האיזון אם כן, הוא בין קיום חוזים לבין כבוד האדם של המנוחה. השופט [[אהרן ברק|אהרון ברק]] בפסק דינו הנחיל זכויות יסוד של האדם שהיו עד כה מוגבלים למשפט הציבורי גם ליחסים שבין אדם לרעהו וקובע בפסק הדין שהתניה בנוגע לכיתוב העברי על המצבה נוגדת את תקנת הציבור.<ref>'''חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום''' פ"ד מו (2) 464, 538 (1992), הערת שוליים 9, עמ' 531</ref> השופט [[מנחם אלון]], בדעת המיעוט, הביע בפסק דינו את הגישה המצמצמת והצרה ורואה בפסק הדין של דעת הרוב "תוצאה שקשה להולמה, ויש בה משום התערבות קשה וחמורה בזכות היסוד של חופש ההתקשרות ביחסים משפטיים שבין שני צדדים לחוזה" וגם "פאטרנליזם לא רצוי ולא מוצדק".<ref>'''חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום''' פ"ד מו (2) 464, 538 (1992), הערת שוליים 9, עמ' 514</ref>

תקופתנו מתאפיינת בירידת ערך [[דיני חוזים|דיני החוזים]] הקלאסיים שמבוססים על רצון הצדדים ועליית דיני החוזים המודרניים אשר עוסקים בראייה רחבה יותר על אינטראקציות כלליות חברתיות. ראייה זו מהווה כר פורה לכניסת ערכים כמו [[תום לב|תום הלב]] ותקנת הציבור כדרך לשמור על הסדר הציבורי גם בתוך המרחב החוזי.<sup><sup>[xvi]</supref>עלי בוקשפן, "חופש החוזים, תום הלב ותקנת הציבור: מבט מחודש על משולש הגבולות של דיני החוזים" '''דין ודברים''' י 267 (2018)</supref>

מאז פרשת קסטנבאום ניכרת מגמה מרחיבה לשימוש בתקנת הציבור. ביהמ"ש העליון נוטה היום לבטל חוזים ביתר קלות בשל תקנת הציבור.[xvii]<ref>גבריאלה שלו "סוס הפרא – לאן או מה ארע לתקנת הציבור?" '''קרית המשפט''' ב 21 (תשס"ב-2002), הערת שוליים 2, עמ' 28</ref> מגמה זו השתרשה עקב השפעתו הרבה של השופט אהרון ברק.[xviii]<ref>גבריאלה שלו "שחיקתו ההולכת וגוברת של עקרון חופש החוזים" קרית המשפט ה 335, 336 (תשס"ה), הערת שוליים 7, עמ' 342</ref>

בספרו, מידתיות במשפט,[xix] השופט [[אהרן ברק|אהרון ברק]] אף מרחיב את משנתו גם למצב בו צד לחוזה אף ויתר על זכות מרצון.<ref>אהרן ברק '''מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתיות והגבלותיה''' (2010)</ref> במקרה זה, תקנת הציבור תביא לאיזון בין הערכים המתחרים – האוטונומיה של הרצון הפרטי של שני הצדדים בעת כניסתם לחוזה לבין הערך הנפגע כתוצאה מהחוזה. בספרו של [[דניאל פרידמן]] "דיני עשיית עושר ולא במשפט",[xx] פרופסורטוען פרידמן קובע שתקנת הציבור יש בכוחה לבטל חוזה אף בחוזים שיש בהם תנאי כופה על הלקוח כמו למשל קניית חלקי חילוף לרכב רק מן היצרן עצמו.<ref>דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור '''דיני עשיית עושר ולא במשפט''' (כרך א', מהדורה 3, 2015)</ref>