|
נורמה קוגנטית (jus cogens) היא נורמה שלא ניתן לסטותלהתנות ממנהעליה אף בהסכמה מפורשת (באמנה) או משתמעת (במשפט מנהגי). הסכם אשר סותר כלל משפטי קוגנטי ההסכם בטל ואין לו תוקף משפטי בינלאומי.<ref name=":3" />
== רקע לפיתוחעיגון המושג במשפט הבין לאומי ==
ככלל, במשפט הבין לאומי אין היררכיה נורמטיבית, ולכל הכללים מעמד נורמטיבי שווה. לאחר מלחמת העולם השנייה, עם האצת הפיתוח של כללי המשפט הבינלאומי הפומבי החל לצבור תאוצה, הציעה הוועדה למשפט בינלאומי של האו״ם שהיתה אמונה על ניסוח אמנה בדבר דיני אמנות, טיוטה בה נקבע שאמנות יהיו בטלות אם הן יסתרו נורמה קוגנטית.<ref name=":8">{{צ-ספר|מחבר=שבתאי רוזן|שם=בנבכי המשפט הבינלאומי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=מוסד ביאליק|שנת הוצאה=2012|עמ=39}}</ref> בוועידה הדיפלומטית בה אומצה הטיוטה והפכה ל[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]] נוספפה ההוראה שנורמה קוגנטית היא כלל אשר מוסכם ומקובל בקרב הקהילה הבינלאומית. הוועדה למשפט בין לאומי הציעה דוגמא לכלל בל יעבור והוא איסור על שימוש בכוח.<ref name=":8" /> באמנה אין רשימה של נורמות ספציפיות, בכדי להשאיר את הרשימה פתוחה.<ref name=":7">{{צ-מאמר|שם=The Effect of Article 4 of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969|קישור=http://www.jstor.org/stable/759767|כתב עת=The International and Comparative Law Quarterly|שנת הוצאה=1986|עמ=499–511|כרך=35|מחבר=Paul V. McDade}}</ref>
עד 1914 כל כללי המשפט הבינלאומי היו שווים במעמדם לא הייתה חקיקה ראשית וחקיקה משנית. לאחר הקמת חבר הלאומים משפטנים בעולם החלו לפתח את המשפט הבינלאומי הפומבי, לאחר מלחמת העולם השנייה בשנת 1945 פיתוח כללי המשפט הבינלאומי הפומבי החל לצבור תאוצה. הועדה למשפט בינלאומי של האו״ם כתבה טיוטא בה נקבע בסעיף 50 שאמנות יהיו בטלות אם הן יסתרו כלל בין-לאומי (jus cojens) ושניתן לבצע שינויים רק בכלל מאוחר יותר של המשפט הבינלאומי בעל אופי דומה. בנוסף נקבע סעיף 61 אשר קובע שאם נקבע כלל בל יעבור כל הסכם קיים אשר סותר כלל זה יבוטל.<ref name=":8">{{צ-ספר|מחבר=שבתאי רוזן|שם=בנבכי המשפט הבינלאומי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=מוסד ביאליק|שנת הוצאה=2012|עמ=39}}</ref>
למעשה נוצר מדרג חוקתי בין נורמות עליוניות שהן קוגנטיות (JUS COGENS)<ref name=":3">{{צ-ספר|מחבר=רובי סיבל, יעל רונן|שם=מקורות המשפט הבינלאומי, משפט בינלאומי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, האוניברסיטה העברית בירושלים, הפקולטה למשפטים|שנת הוצאה=התשע"ו, 2016}}</ref> לנורמותלבין נורמות רגילות שהן דיספוזיטיביות ( JUSjus DISPOSITIVUMdispositivum) ., שניתן להתנות עליהן המשמעות של הכללים הקוגנטיים הינה כי לא ניתן לסטות או להתנות עליהם באמצעות אמנה או כל מסמך או כל פעולה משפטית אחרת, למעט ע<nowiki>''</nowiki>י נורמה קוגנטית אחרת, מאוחרת, שמשנה את הנורמה הקיימת.<ref>{{קישור כללי|כתובת=http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf|הכותב=|כותרת=Article 64 ,Vienna Convention on the Law of Treaties|אתר=|תאריך=}}</ref> זאת לעומת כללים דיספוזיטיבים אשר ניתן להתנות עליהם.<ref name=":8" /> ▼לאחר דיונים רבים בשנת 1969 התכנסה ועידת וינה אשר יצרה את אמנת וינה בדבר דיני אמנות. על בסיס הטיוטא שהוצע ע״י הועדה למשפט בינלאומי. באמנה נקבעו כללים חשובים [[משפט בינלאומי פומבי|למשפט הבינלאומי]] המנהגי וחלק מהכללים הפכו לנורמות בעלות סטטוס עליון על פני נורמות אחרות.<ref name=":4">{{צ-מאמר|שם=Vienna Convention on the Law of Treaties|קישור=http://www.jstor.org/stable/2199522|כתב עת=The American Journal of International Law|שנת הוצאה=1969|עמ=875–903|כרך=63|doi=10.2307/2199522}}</ref><ref name=":5">{{צ-מאמר|שם=The Vienna Convention on the Law of Treaties|קישור=http://www.jstor.org/stable/825403|כתב עת=The University of Toronto Law Journal|שנת הוצאה=1970|עמ=18–47|כרך=20|doi=10.2307/825403|מחבר=J. S. Stanford}}</ref> ועדת וינה של שנת 1969 הוסיפה להצעה שהכלל הקוגנטי חייב להיות כלל אשר מוסכם ומקובל בקרב הקהילה הבינלאומית. הועדה הציע דוגמא לכלל בל יעבור והוא איסור על שימוש בכוח אשר מעוגן באמנת האו״ם ומהווה כלל עליון במשפט הבין-לאומי הפומבי ומדינות לא יחתמו על הסכמים פומביים אשר יפרו אותו.<ref name=":8" />
ההצדקה התאורטית לקיומן של נורמות קוגנטיות היא כי קיימים ערכים יסודיים משותפים לכל הקהילה הבינלאומית ויש אינטרסים בשמירת אותם יסודות וערכים, לכן אסור לאפשר למדינות לפגוע בהן.<ref name=":6">{{צ-ספר|מחבר=ארנה בן נפתלי, יובל שני|שם=המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום|מקום הוצאה=תל אביב|מו"ל=רמות|שנת הוצאה=2006}}</ref> הכללים הקוגנטיים מייצגים אינטרסים רחבים ולכן רואים בהם נורמות של צדק טבעי או תקנת הציבור ולכן המשפט הבינלאומי מקנה להן הגנה מוחלטת.<ref name=":5" >{{צ-מאמר|שם=The Vienna Convention on the Law of Treaties|קישור=http://www.jstor.org/stable/825403|כתב עת=The University of Toronto Law Journal|שנת הוצאה=1970|עמ=18–47|כרך=20|doi=10.2307/825403|מחבר=J. S. Stanford}}</ ref> ▼▲למעשה נוצר מדרג חוקתי בין נורמות עליוניות שהן קוגנטיות (JUS COGENS)<ref name=":3">{{צ-ספר|מחבר=רובי סיבל, יעל רונן|שם=מקורות המשפט הבינלאומי, משפט בינלאומי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, האוניברסיטה העברית בירושלים, הפקולטה למשפטים|שנת הוצאה=התשע"ו, 2016}}</ref> לנורמות רגילות שהן דיספוזיטיביות (JUS DISPOSITIVUM). המשמעות של הכללים הקוגנטיים הינה כי לא ניתן לסטות או להתנות עליהם באמצעות אמנה או כל מסמך או כל פעולה משפטית אחרת, למעט ע<nowiki>''</nowiki>י נורמה קוגנטית אחרת, מאוחרת, שמשנה את הנורמה הקיימת.<ref>{{קישור כללי|כתובת=http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf|הכותב=|כותרת=Article 64 ,Vienna Convention on the Law of Treaties|אתר=|תאריך=}}</ref> זאת לעומת כללים דיספוזיטיבים אשר ניתן להתנות עליהם.<ref name=":8" />
סעיף 53 ל[[אמנתלאמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969 ]] קובע שנורמה קוגנטית, כלומר כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי, הוא כלל המקובל והמוכר על הקהיליה הבין-לאומית של המדינות כולה ככלל שאין להתיר כל גריעה מימנו ואשר ניתן לשנותו רק בכלל מאוחר של המשפט הבין-לאומי הכללי , בעל אופי דומה.<ref name=":9">{{צ-ספר|מחבר=ד״ר בארי פיינשטיין|שם=מקורות במשפט בינלאומי פומבי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=אקדמון-בית הוצאה של הסתדרות הסטודנטים של האוניברסיטה העברית|שנת הוצאה=1983}}</ref><ref name=":4" >{{צ-מאמר|שם=Vienna Convention on the Law of Treaties|קישור=http:/ /www.jstor.org/stable/2199522|כתב עת=The American Journal of International Law|שנת הוצאה=1969|עמ=875–903|כרך=63|doi=10.2307/2199522}}</ref> אמנות הסותרות נורמות הקוגנטיות שנקבעו באמנת וינה הן בטלות (void). סעיף 64 באמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969 קובע שאמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא סותרת כלל בל -יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי.<ref name=":4" /><ref name=":9" /> אמנה בטלה גם אם לאחר כריתתה נוצר כלל קוגנטי אשר מנוגד לה.▼▲ההצדקה התאורטית לקיומן של נורמות קוגנטיות היא כי קיימים ערכים יסודיים משותפים לכל הקהילה הבינלאומית ויש אינטרסים בשמירת אותם יסודות וערכים, לכן אסור לאפשר למדינות לפגוע בהן.<ref name=":6">{{צ-ספר|מחבר=ארנה בן נפתלי, יובל שני|שם=המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום|מקום הוצאה=תל אביב|מו"ל=רמות|שנת הוצאה=2006}}</ref> הכללים הקוגנטיים מייצגים אינטרסים רחבים ולכן רואים בהם נורמות של צדק טבעי או תקנת הציבור ולכן המשפט הבינלאומי מקנה להן הגנה מוחלטת.<ref name=":5" />
ניתן לשנות נורמה קוגנטית רק על ידי נורמה קוגנטית אחרת.<ref name=":5" /><ref name=":8" /> הסתייגות או התנגדות "עקבית" לנורמה קוגנטית הינה משוללת תוקף ולא מתקבלת.<ref name=":6" />
סיבת יצירת האמנה הייתה מתוך רצון המדינות המנסחות לקבוע נורמות אשר יסדירו את היחסים ביניהן, ויעזרו להכוונת התנהגות מדינות העולם. וזאת ע<nowiki>''</nowiki>י יצירת נורמות בעלי סטטוס גבוה יותר מהכללים הקיימים באמנות ומנהגים עד אותה תקופה.<ref name=":5" />
== הנורמות הקוגנטיות==
בדברי ההסבר לאמנה יש דוגמאות למהם הכללים הקוגנטים, למשל: איסור שימוש בכוח, איסור לכריתת אמנות המפרות זכויות אדם ,כריתת אמנות המפרות את עיקרון השוויון בין המדינות וכריתת אמנה שתפגע בעיקרון ההגדרה העצמית.<ref name=":4" /> ועיקר הנורמות הקוגנטיות נוגעות לנושאים הבאים: זכות ההגדרה העצמית של עמים, איסור על תוקפנות, רצח עם, עבדות, הפלייה גזעית, והפרדה גזעית (אפרטהייד). אמנות או הסכמים אשר לא יעמדו בנורמות הקוגנטיות שנקבעו באמנת וינה יהיו בטלות (void).<ref name=":0">{{צ-ספר|שם=Akehurst's modern introduction to international law|קישור=http://worldcat.org/oclc/1039202272|oclc=1039202272|מחבר=Orakhelashvili, Alexander, author.}}</ref><ref name=":6" />
בית הדין הבינלאומי בהאג קבע באמרת אגב שעל הנורמות הקוגנטיות נמנים האיסורים על תוקפנות והשמדת עם, על [[עבדות]] ועל אפלייה גזעית<ref name=":8" />. יש הסכמה רחבה אך לא מלאה, המבוססת באופן חלקי על פסיקת בית הדין הבין לאומי, על כך שברשימה נכללת גם הזכות ההגדרה העצמית של עמים לרבות הזכות לשליטה על משאבי טבע.<ref name=":1" >{{צ-ספר|שם=Public international law|קישור=http:/ >/worldcat.org/oclc/912319256|oclc=912319256|מחבר=Kaczorowska, Alina, author.}}</ref>▼
== כינון ותוכנן של הנורמות העליונות==
נורמת על הינה נורמה אשר מוכרת על ידי [[הקהילה הבינלאומית]] ואסור לסטות ממנה. הועידה קבעה בסעיף 53 לאמנה כי אמנה או הסכם אשר יסתרו את נורמות העל יהפכו לבטלים. בנוסף, ניתן לשנות את הכלל הקוגנטי רק על ידי נורמה מאוחרת יותר בזמן ובשביל שתצליח להתגבר על הקיימת היא צריכה להיות בעלת אותו האופי הקוגנטי שהיה לנורמה שהיא אמורה להחליף.<ref name=":5" /><ref name=":8" /> הסתייגות או התנגדות "עקבית" לנורמה קוגנטית הינה משוללת תוקף ולא מתקבלת.<ref name=":6" />
באמנת וינה מדינות העולם הסכימו ביחד על כמה נורמות מאוד חשובות אשר אותן הן קבעו כקוגנטיות.<ref name=":2">{{צ-מאמר|שם=Review of Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties. A Critical Appraisal|קישור=http://www.jstor.org/stable/2200646|כתב עת=The American Journal of International Law|שנת הוצאה=1975|עמ=902–903|כרך=69|doi=10.2307/2200646|מחבר=Egon Schwelb}}</ref> בכך שמדינות רבות חתמו על האמנה ניתן לראות הסכמה רחבה של הקהילה הבינלאומית על נורמות בודדות אותן ניתן לראות כנורמות ״על״ והן: איסור על אפליה גזעית, אפרדהייטף פשעים נגד האנושות , איסור שימוש בכוח לשם שליטה קולוניאלית ועוד...<ref name=":1">{{צ-ספר|שם=Public international law|קישור=http://worldcat.org/oclc/912319256|oclc=912319256|מחבר=Kaczorowska, Alina, author.}}</ref>
המדינות אשר חתמו על האמנה נמנעו מלתת דוגמאות ספציפיות בכדי להשאיר את הרשימה פתוחה.<ref name=":7">{{צ-מאמר|שם=The Effect of Article 4 of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969|קישור=http://www.jstor.org/stable/759767|כתב עת=The International and Comparative Law Quarterly|שנת הוצאה=1986|עמ=499–511|כרך=35|מחבר=Paul V. McDade}}</ref>
▲סעיף 53 ל[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]] קובע שנורמה קוגנטית, כלומר כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי, הוא כלל המקובל והמוכר על הקהיליה הבין-לאומית של המדינות כולה ככלל שאין להתיר כל גריעה מימנו ואשר ניתן לשנותו רק בכלל מאוחר של המשפט הבין-לאומי הכללי , בעל אופי דומה.<ref name=":9">{{צ-ספר|מחבר=ד״ר בארי פיינשטיין|שם=מקורות במשפט בינלאומי פומבי|מקום הוצאה=ירושלים|מו"ל=אקדמון-בית הוצאה של הסתדרות הסטודנטים של האוניברסיטה העברית|שנת הוצאה=1983}}</ref><ref name=":4" />
סעיף זה מציג שני תנאים אשר מאפיינים את הכלל הקוגנטי:
# יש צורך לבחון את התוכן המהותי של הכלל והאם מקורו במנהג או באמנה.
# מאפיין מרכזי של כלל בעל יעבור הוא כי החובות שהוא מטיל חלות על כל המדינות שהכלל רואה לנגד עיניו ועל הקהילה הבינלאומית כולה- אלה הן חובות כלפי כולי עלמא
#
#על פי אמנתהסותרות כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי (jus cogens) . א
סעיף 64 ב[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]] קובע שאמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא סותרת כלל בל -יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי.<ref name=":4" /><ref name=":9" /> אמנה בטלה גם אם לאחר כריתתה נוצר כלל קוגנטי אשר מנוגד לה.
▲בית הדין הבינלאומי בהאג קבע באמרת אגב שעל הנורמות הקוגנטיות נמנים האיסורים על תוקפנות והשמדת עם, על [[עבדות]] ועל אפלייה גזעית<ref name=":8" />. יש הסכמה רחבה אך לא מלאה, המבוססת באופן חלקי על פסיקת בית הדין הבין לאומי, על כך שברשימה נכללת גם הזכות ההגדרה העצמית של עמים לרבות הזכות לשליטה על משאבי טבע.<ref name=":1" />
יש קושי בהגדרה של הכללים הקוגנטים וזאת משום שהכללים נוטים להיות כלליים ורחבים. למשל, קשה לקבוע האם עבודה תמורת שכר נמוך עד כדי חרפת רעב, תוך כדי יצירה של תנאי ניצול היא עבדות או לאו.<ref name=":1" /> כמו כן אין וודאות באשר לדרך יצירת הנורמות הקוגנטיות, ולא קיימת הסכמה מלאה על מהם כלל הכללים הקוגנטיים. יש הסכמה רחבה אך לא מלאה על כך שברשימה נכללים גם האיסורים על הפרעה חמורה של זכויות אדם בסיסיות, פשעי מלחמה, ופשעים נגד האנושות.<ref name=":5" /> יש נסיון להוסיף לרשימה הגנה על איכות הסביבה. בשנת 2017 האסיפה ה69 של הוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם קבעה כללים שיאפשרו לקבוע האם נורמה היא נורמה קוגנטית. הוועדה קבעה כי הנורמה צריכה לעסוק במשפט בינלאומי כללי והקהילה הבינלאומית כולה נדרשת להסכים משום שמדובר בנורמה שאין לאפשר חריגה ממנה.<ref>Report of the International Law Commission Sixty-ninth session, ch. VIII, p.192–202</ref>
[[אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969]]
[[בית הדין הבינלאומי לצדק |בית הדין הבינלאומי בהאג]] ▼[[אמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטיים]]
[[אמנת וינה בדבר יחסים קונסולריים]]
[[חוק]]
▲[[בית הדין הבינלאומי לצדק]]
== לקריאה נוספת ==
| 