|
במחקר אמפירי שנעשה על יעילות ההסדרים על ידי שימוש בנתונים סטטיסטיים של מועצת הביטוח בארצות הברית והשוואה בין מחוזות בהן נהוגים הסדרים שונים בשני פרקי זמן (שנת 80 ושנת 98) המסקנה שעלתה היא כי לא ניתן להצביע על הבדל ברור ומשמעותי בהרתעה בין המחוזות השונים.
== בישראל ==
== התשתית הנורמטיבית ==
סעיף 68 לפקודת הנזיקין קובע שאל אשם תורם יש להתייחס על פי דוקטרינת [[אשם תורם כהגנה יחסית]], וכך פוסקים בתי המשפט בישראל. עם זאת, היו מקרים שבהם שופטים הביעו עמדה ממנה משתמעת תמיכה בדוקטרינת אשם תורם כהגנה מוחלטת.
ההסדר בחוק הישראלי: הסעיפים הרלוונטיים לאשם התורם הם ס' 64-69 לפקודת הנזיקין .
מקרה בו נראה כי יש סטייה מההסדר אשר החיל החוק הואלמשל, בפס"ד '''קריאל נ' קיבוץ משמר העמק''' שםנדון מקרהו של עובד חוץ בקיבוץב[[קיבוץ]] קפץשקפץ קפיצת ראש אל מים רדודים בחוף הים בכורסי, ובעקבות דברזאת אשר גרםנגרם לו שיתוק מהכתפיים ומטה. במקרה זה קובעקבע השופט ש' ברילנר כי לתובע נראה כי יש אשם תורם של 100% ובכל מקרה לא פחות מ- 50% ולכן תביעתו נדחית. מדבריו של השופט משתמע כי גם במידה ויש לתובע אשם תורם של 52% התביעה הייתה נדחית , דבר אשר סותר את ההסדר החלוקתי אשר נקבע בס' 68 לפקודה. עם זאת זוהי פסיקה חריגה אשר אינה מייצגת כלל את הרוח הפסיקתית אשר מיישמת את ההסדר החלוקתי. ▼בס' 64 לפקודה מצויה ההגדרה לאשם החלק הראשון של ההגדרה מגדיר אשם, ככולל כל התנהגות המבססת את האחריות בנזיקין, היינו,הוא נוגע לאשם היוצר אחריות, מובן זה מתייחס בראש ובראשונה להתנהגותו של המזיק.
החלק השני לעומת זאת נוגע בעיקר להתנהגותו של הניזוק- התובע. מכיוון שהוא מתייחס למעשה או מחדל שהם התרשלות שהזיקה לעצמו - אשם עצמי.
ס' 68 לפקודה קובע את תנאי הגנת אשם התורם ואת היקפה ,בס' זה משתקפת בחירתו של המחוקק הישראלי בהסדר של אשם התורם כ[[הגנה יחסית]] (comparative negligence) אשר מאפשר חלוקת אחריות עקב התנהגותו הבלתי זהירה של הנפגע, על פני ההסדר בו אשם תורם מהווה הגנה מוחלטת לנתבע (Contributory Negligence) ומעביר את נטל הנשיאה בנזק מן המזיק אל הניזוק.
ס' 65-67 לפקודה מטפלים במקרים החריגים בהסדר האשם התורם:
ס' 65 לפקודה – התנהגות הניזוק הובילה לאשמתו של המזיק, כל מעשה או מחדל גם כשהם כשרים כשלעצמם יובילו להפחתת הפיצויים. בתנאי שהם הסבו את אשמו של המזיק. יש כאן דרישה לקשר סיבתי בין התנהגותו של הניזוק ואשמו של המזיק
ס' 66 לפקודה – מטרת ס' זה היא להעניק סמכות מיוחדת לביהמ"ש כאשר אשמו העצמי של הניזוק נגרם גם הוא על ידי התנהגותו של המזיק. במקרה כזה רשאי ביהמ"ש להקל על הניזוק בהגדילו את סכום הפיצויים שהופחת מכוח ס' 68.
סעיפים אלו משנים את ההסדר הקבוע בס' 68 לפקודה – ומאפשרים לביהמ"ש לשנות את שיעור הפיצויים.
ס' 67- קובע כי אשם תורם כולל את אשמו של אדם שפלוני אחראי לו.
ס' 69 – המזיק יכול לטעון טענת אשם תורם נגד מי שתובע מכוחו של המנוח.
הצעת ה[[קודיפיקציה]] (חוק הממונות החדש) שומרת על ההסדר של [[אשם תורם כהגנה יחסית]]. השינוי המשמעותי בהסדר שמציע חוק הממונות הוא מבחן נוסף לקביעת האשם התורם: מבחן הקשר הסיבתי. ייתכן כי מבחן זה יוביל לקביעה כי כאשר אשם התורם הוא באחוז ניכר יש להפחית לחלוטין את פיצוייו של התובע.
== התפתחות בפסיקת בית המשפט העליון ==
בית המשפט העליון בפסיקתו מיישם את ההסדר של הפחתת הפיצויים בהתאם לחלוקת האחריות באופן מלא אף במקרים של אשם תורם שהוא מעל 50%.
ביהמ"ש אמנם הכיר באפשרות של הפחתה מלאה בשיעור של 100%. אך הדבר מעולם לא נפסק בביהמ"ש העליון.
המבחן לחלוקת האחריות אשר נקבע בפס"ד '''שור נ' מדינת ישראל''' על ידי השופט שמגר . הוא מבחן "מידת האשמה המוסרית"- ביהמ"ש מציב את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך מבחינת האשמה המוסרית את מידת משקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. כאשר מידת האשמה המוסרית עולה בעיקר מתוך בחינת ההתנהגות במקרה הקונקרטי.
לעתים לצורך הכרעת משקל האשמה המוסרית פונים למבחן עזר חיצוני: המפנה לרמתו של [[האדם הסביר]]. ביהמ"ש קובע כי לא בהכרח יופעלו סטנדרטים אחידים כלפי התובע והנתבע, לתובע אנו נותנים מרחב גדול יותר לחשוף את עצמו לסיכונים.
== יישום ההסדר בפסיקת בתי המשפט בערכאות הנמוכות ==
כפי שציינו ההסדר הנהוג בישראל הוא של הגנה יחסית, הפחתת הפיצויים בהתאם לחלוקת האחריות, אמנם הפסיקה המקומית הכירה באפשרות של הפחתה מלאה בשיעור של 100%.
אך הדבר מעולם לא נפסק בביהמ"ש העליון.
כשאנו בוחנים את יישום ההסדר בפסיקת ביהמ"ש השלום והמחוזי אנו נוכחים לדעת כי ההסדר של הפחתת הפיצויים בהתאם לחלוקת האחריות מיושם כמעט במלואו.
בבחינה של למעלה מ-100 פס"ד בביהמ"ש השלום והמחוזי בהן נטענה טענת אשם תורם, עולה כי רק בשני מקרים הפחית ביהמ"ש הפחתה מלאה בשיעור של 100% מפיצוייו של הניזוק בשל אשם התורם.
בפס"ד אילוז – נקבעה הפחתה מלאה בשל אשם תורם של 100% במקרה של נער שרכב על אופניו בצורה מסוכנת.
▲מקרה בו נראה כי יש סטייה מההסדר אשר החיל החוק הוא בפס"ד '''קריאל נ' קיבוץ משמר העמק''' שם עובד חוץ בקיבוץ קפץ קפיצת ראש אל מים רדודים בחוף הים בכורסי, דבר אשר גרם לו שיתוק מהכתפיים ומטה. במקרה זה קובע השופט ש' ברילנר כי לתובע נראה כי יש אשם תורם של 100% ובכל מקרה לא פחות מ- 50% ולכן תביעתו נדחית. מדבריו של השופט משתמע כי גם במידה ויש לתובע אשם תורם של 52% התביעה הייתה נדחית , דבר אשר סותר את ההסדר החלוקתי אשר נקבע בס' 68 לפקודה. עם זאת זוהי פסיקה חריגה אשר אינה מייצגת כלל את הרוח הפסיקתית אשר מיישמת את ההסדר החלוקתי.
== הצעת הקודיפיקציה ==
הצעת ה[[קודיפיקציה]] (חוק הממונות החדש) שומרת על ההסדר של אשם התורם כהגנה יחסית "Comparative Negligence" אשר מאפשר חלוקת אחריות עקב התנהגותו הבלתי זהירה של הנפגע, על פני ההסדר בו אשם תורם מהווה הגנה מוחלטת לנתבע " "Contributory Negligence ומעביר את נטל הנשיאה בנזק מן המזיק אל הניזוק.
השינוי המשמעותי בהסדר שמציע חוק הממונות הוא מבחן נוסף לקביעת האשם התורם: מבחן הקשר הסיבתי.
ייתכן כי מבחן זה יוביל לקביעה כי כאשר אשם התורם הוא באחוז ניכר יש להפחית לחלוטין את פיצוייו של התובע.
הצעת הקודיפיקציה מגדירה את האחריות בנזיקין כאחריות לנזק שנגרם עקב התנהגות עוולתית או אחריות להתנהגות עצמה.מכיוון שהתנהגות עוולתית תיחשב כגורמת לנזק במידה והיא הייתה הגורם העובדתי לנזק, דהיינו, בלעדיה לא היה הנזק נגרם, ואם סוג התהליך של גרימת הנזק וסוג הנזק היו בתחום הסיכון שמפניו באה העוולה להגן.
בשל העובדה כי תחום הסיכון בוחן מס' שיקולים וביניהם, מידת האשמה שבהתנהגות עוולתית של הנפגע שהייתה גורם עובדתי לנזק ומידת האשמה שבהתנהגות העוולתית של המזיק קשה לדמיין מצב בו במקרה של אשם תורם של למעלה מ- 60% או יותר של התובע התנהגותו של הנתבע תהווה גורם בלעדיו הנזק לא היה נגרם, דבר אשר יצמצם את ההסדר המוחל היום בפסיקת בית המשפט.
== האשם התורם בארצות הברית ==
[[אריאל פורת]], [[אלכס שטיין]] , "דוקטרינת הנזק הראיתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה" '''[[עיוני משפט]]''' כא 191, 197-198 (תשנ"ח).
'''חקיקה'''
'''פקודת הנזיקין''' (נוסח חדש).
'''הצעת חוק דיני ממונות''', התשס"ו-2006.
'''פסיקה ישראלית'''
| 