צדק מתקן בדיני הנזיקין – הבדלי גרסאות

עם-זאת, לפי קולמן, הבעייתיות היא פיקטיבית, משום שלא אמורה להיות תשובה אחת לתוכנו של הצדק המתקן. צדק מתקן ראוי להיות מסגרת רעיונית שלתוכה ניתן "ליצוק" תוכן נורמטיבי המשתנה לפי אמות המידה של הקהילה והחברה. קולמן מבחין לצורך כך בין [[אובייקטיביזם (פילוסופיה)|אובייקטיביזם]] "חזק", אובייקטיביזם "חלש", ו[[סובייקטיביזם]] : האובייקטיביזם ה"חזק" קובע כי התשובה לשאלה "מה נכון" היא בלתי-תלויה באמונתם של גורמים אנושיים ("human practice") ועומדת בפני עצמה. מושגים הם אובייקטיביים, כשקיומם אינו מותנה ביחס של בני האדם אליהם. הסובייקטיביזם לעומת זאת קובע כעקרון שהתשובה ל"מה נכון" משתנה בהתאם להשקפה אינדבדואליתאינדיווידואלית. את האובייקטיביזם ה"חלש" ניתן למקם על מקום כלשהו באמצע הסקאלה שבין השניים הראשונים : מושג הוא אובייקטיבי, במובן שאינו תלוי בהשקפה אינדיבידואלית של אדם זה או אחר, אך זהו אובייקטיביזם "חלש", במובן שאינו מנותק לחלוטין מתפיסה אנושית, אלא דווקא נקבע על ידי ערכי תרבות, חברה, שפה, ובכך הוא משתנה מחברה לחברה ומקהילה לקהילה. למושג שהוא "אובייקטיבי חלש" בקשר לשאלה "מה נכון?" אין "עמידה" בזכות עצמו אלא ש"עמידתו" משתנה בהתאם לחברה בה הוא קיים. כדוגמה לכך ניתן להביא קניבליזם: בעוד שבחברות מסוימות הוא נהוג ומקובל, חברות אחרות מתייחסות לכך כאל טאבו מוחלט.

נקודה זו בדיון מביאה אותנו להצגת הגישות המרכזיות הנהוגות.

כאמור, קולמן טוען כי מושג הצדק המתקן לא יכול להיות אחיד משום שתוכנו תלוי בקהילה בה הוא "חי". במקום זאת, הוא מציע להגדיר את המסגרת הרעיונית האחידה, שלטענתו נמצאת בכל תאוריה ברת-קיום מוצעת של צדק מתקן. מושגי הגרעין של המסגרת האחידה, ואליה מחויבת כל תאוריה הם '''הגורם האנושי''' (Human agency), '''חובת התיקון''' או '''יישור ההדורים''' (Rectification) ו'''ההתאמה ההדדית''' (Correlativity).

מקרה נוסף בו בא לידי ביטוי עקרון הצדק המתקן כשיקול מרכזי הוא בעמדת המיעוט של השופט [[מישאל חשין|חשין]] בפסק-דין '''הוועדה המקומית נ' הרוויץהורוויץ'''. פסק-הדין דן בזכות לפיצוי של גברת הורוויץ, שעקב תוכנית בנייה, נגרם נזק למקרקעין שברשותה. סעיף 200 ל[[חוק התכנון והבניה]] פוטר את הרשות מחובה לשלם פיצויים, בתנאי שהפגיעה הנה סבירה. דעת הרוב קבעה כי לעניין אמת מידה של סבירות יש להכליל בגדר המשוואה גם שיקולי יעילות. השופט חשין, לעומת זאת, בחר להתעלם משיקולים אלו ותלה את הסבירות בגודל הנזק שסבלה ממנו התובעת. כדבריו :

כלומר, גם במקרים בהם בית המשפט השתמש בעקרון הצדק המתקן הוא לא התעלם משיקולים כלכליים. כדאי לשים לב לאופן התנסחותו של השופט ריבלין, המרמזת על כך כי הפסיקה לעולם אינה מאמצת את העקרוןהעיקרון אלא רק מוצגת כמדגימה אותו.

בפס"ד '''Mrs. Jacob Siegler v. Aaron L. Kuhlman et al''' השתמש בית המשפט בתיאורית ההדדיות של פלטשר, באומרו כי מיכליתמכלית דלק שהתהפכה בכביש המהיר, וגרמה להתלקחות שריפה בה נספתה אישה שעברה שם במכוניתה, יצרה סיכון בלתי-הדדי שמצדיק הטלת אחריות מוחלטת על החברה שהמיכליתשהמכלית הייתה ברשותה.

בפס"ד '''Boomer v. Atlantic cement company''', אשר עובדותיו דומות לאלה של פס"ד אתא נ' שוורץ, התובעים היו בעלי קרקע ששכנה ליד מפעל מלט, ושכתוצאה מפעילותו נגרמו להם נזקי רכוש. דעת הרוב הפכה את ההלכה שהייתה קיימת עד אז, שקובעת כי יינתן צו מניעה בכל מקרה של מטרד ללא התחשבות בשיקולים חיצוניים, בציינה כי

{{ltr|"'''The ground for the denial of injunction" …. is the large disparity in economic consequences of the nuisance and of the injunction. This theory cannot, however, be sustained without overruling a doctrine which has been consistently reaffirmed in several leading cases in this court and which has never been disavowed here, namely that where a nuisance has been found and where there has been any substantial damage shown by the party complaining an injunction will be granted"'''}}

''''{{ltr|" It is possible to view the case simply from the perspective of corrective justice. It requires somebody who has harmed another without justification to indemnify the other. On this approach the parents' claim for the cost of bringing up Catherine must succeed. But one may also approach the case from the vantage point of distributive justice. It requires a focus on the just distribution of burdens and losses among members of a society"'''}}

ראשית, לדעתה של [[סוזן רנדל]], מרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת Indiana, במאמרה "'''Corrective Justice and the Tort proccess'''" עצם העובדה שאמת המידה שלפיה נקבע אם התנהגות היא רשלנית או לא, סותרת במישרין את רעיון הצדק המתקן, ולכן הבסיס הנוכחי של דיני הנזיקין לא יכול להכיל כלל את הקונספט של צדק מתקן. אם אשמו של אדם נבחן לא לפי מצבו המנטלי הסובייקטיבי ("אשם מוסרי"), אלא על ידי אמת מידה אובייקטיבית ("אשם חברתי"), אין זה אשם אמיתיאמתי. לדידה של רנדל, מושג ההתנהגות הסבירה, שלאורו נמדדת התנהגותו של הנתבע בנזיקין, הוא בעייתי משום שלא נבחן כאן אשמו האמיתיהאמתי של הנתבע אלא הנורמה השלטת בחברה. מצד שני, גם באימוץ אשם סובייקטיבי יש בעייתיות רבה, משום שיש אי-צדק לניזוק, וכן פגיעה ברעיון ההתאמה, בכך שיש התייחסות למידת האשם הסובייקטיבית של המזיק. הנזק נגרם, ויש צרימה בלחשוב שהניזוק לא יקבל פיצוי רק משום שהמזיק הספציפי היה רפה-שכל, או פשוט לא מודע למעשיו. כך לכוד הצדק המתקן בין הפטיש לסדן.

בית המשפט קבע כי שר האוצר עשה שימוש כדין סמכויותיו, ולכן יש לדחות את תביעתו של שוורץ. השתלשלות האירועים מעוררת חשש שגם אם המשפט יאמץ את עיקרון הצדק המתקן, בסופו של דבר התיאורמההתאורמה של [[רונאלד קואז]] '''(R. H. Coase, “The Problem of Social Cost")''' היא זו שתקבע (הנקודה מומחשת במאמרו של עדי אייל, "'''רטוריקה כלכלית: כלכלה וספרות בניתוח המשפט'''"). כך מתבזבזים משאבים גם בהליך המשפטי, שיביא לתוצאות ריקות מתוכן, וגם לא נחסכות עלויות העסקה ששני הצדדים היו יכולים להימנע מהן אם המשפט היה מאמץ כלל משפטי בהתאם לתפיסה הכלכלית. לכן סבורים המבקרים שהצדק המתקן המסורתי הוא מעין "[[דון קישוט]]", אשר אין לו מגע אמיתי עם הקרקע הקשה של המציאות.

1.# עדי אייל "רטוריקה כלכלית: כלכלה וספרות בניתוח המשפט" '''מחקרי משפט''' יח 263 (תשס"ב)<br />{{ש}}

2.# אריאל פורת "רשלנות ואינטרסים" '''עיוני משפט''' כד (תשס"א)275.

1. # ע"א 44/76 '''אתא חברה לטקסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ''', ל(3) 785 (1976).<br />{{ש}}

2.# דנ"א 02/ 1333 '''הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' יהודית הורוויץ''', נח (6) 289 (2002).<br />{{ש}}

3.# ע"א 94 / 5604 '''אוסמה חמד נ' מדינת ישראל''', נח (2) 498 (1994).<br />{{ש}}

4.# בג"ץ 144/77 '''זאב שוורץ נ' שר האוצר''', לא (2) 800 (1977). <br />{{ש}}

1.# חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.

ltr|1.=# Aristotle, Nicomachean Ethics (350 B.C) V, 2-5' available at classics.mit.edu/Aristotle/nicomachaen.5.v.html<br />

2.# Jules Coleman, The Practice of Corrective Justice, Ariz. L. Rev. 16, 18-19 1995<br />

3.# Ernest. J. Weinrib, Corrective Justice in a Nutshell, 52 Toronto L.J. 349, 350 2002<br />

4. # George P. Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, 85 Harv L.Rev. 537, 546 1972.<br />

5.# Susan Randell, Corrective Justice and the Tort proccess 27 Ind. L. Rev. 1, 9 1993. <br />

6.# R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics 1 1960 <br />

1.# McFarlane v Tayside Health Board [2000] A.C. 59 ( H.L.) (appeal taken from Scotland) U.K.

1.# Palsgraf v Long Island R.R.C., 162 N.E. 99 N.Y.1928 <br />

2.# Mrs. Jacob Siegler, Individually and as Administratrix, Petitioner, v. Aaron L. Kuhlman et al. Respondents, 81W.N.2d 448 1972.<br />

3.# Boomer v Atlantic Cement Co. 257 N.E.2d 870 NY. Ct. App. 1970 <br />