ברירת דין

ברירת הדין או דפסאז' (בצרפתית: Dépeçage) היא סוגיה במשפט בינלאומי פרטי המתייחסת למצב עליו חלים מספר כללים משפטיים המפנים לדינים שונים, הסותרים זה את זה. במצבים אלו ידרש בית המשפט לקבוע את הדין החל על העניין שלפניו.

שלבי הפעולה בבחירת הדין

כללי ברירת הדין משמשים כמעין "ספר כתובות" המפנה לשיטת המשפט לפיה צריך לפסוק, מבלי להתייחס לתוכן הדינים השונים ולתוצאה של הבחירה בדין זה או אחר.

ברירת הדין נעשית בהליך דו-שלבי:

1. סיווג – בדיקה באיזה ענף משפט מדובר.
2. איתור חוליית הקישור לפיה ייקבע הדין החל.

כך למשל, בדיני קניין, הנכס מושא הסכסוך מהווה לרוב את חוליית הקישור. ברב מדינות העולם, כאשר הסכסוך עוסק בנכס מקרקעין, חל דין מקום המקרקעין. לעומת זאת, כאשר עסקינן בנכס מיטלטלין, יחול דין מקום הימצאם של המיטלטלין במועד ביצוע העסקה.

בדומה, כאשר ברירת הדין מתעורר במסגרת דיני הירושה, יחול בדרך כלל דין מקום מושבו של המנוח.

דילמות דפסאז' סבוכות יותר מתעוררות במסגרת דיני החיובים (חוזים ונזיקין), בדיני המשפחה ובדיני העבודה.

סוגי התנגשות בין דינים

התנגשות שקרית (באנגלית: False conflict) הוא מצב בו צריך לחול רק כלל אחד ואין סתירה בין הדינים השונים – לדוגמה: הדין הישראלי יפנה לדין הצרפתי, והדין הצרפתי יקבע שחל הדין הצרפתי. במצב זה אין ספק בדבר הדין שיחול.

המקרה ה"קשה" לפתרון הוא כאשר כללי ברירת הדין השונים סותרים זה את זה (התנגשות אמיתית, True conflict). במקרים מעין אלו יש להכריע איזה דין יחול ולעיתים בית המשפט ינסה לפשר או לשלב ביניהם.

פתרונות לדפסאז'

לאורך השנים פותחו מספר סוגי פתרונות למצבי דפסאז'. להלן הגישות המרכזיות שאומצו על ידי שיטות המשפט השונות:

הגישה המסורתית

על פי הגישה המסורתית יש לפעול לפי כללי ברירת הדין באופן טכני, ללא הפעלת שיקול דעת (לכן היא עומדת בניגוד מוחלט לגישה הכלכלית).

יתרונות הגישה המסורתית היא נוחותה, פשטותה, והודאות שהיא מבטיחה למתדיינים. חסרונותיה נעוצים בנוקשות ובכך שהיא מביאה לעיתים לתוצאות שרירותיות.

לדוגמה, כלל ברירת דין, לפיו תמיד יחול דין מקום קרות הנזק. אם עקב מעשה רשלנות שבוצע בגרמניה, מטוס ישראלי מתרסק בצרפת, יחול הדין הצרפתי, אך אילו היה המטוס מתרסק באיטליה היה חל הדין האיטלקי. בעוד שמקום ההתרסקות מקרי, חשוב בהרבה מקום ביצוע המעשה הרשלני או מדינת המוצא של חברת התעופה ושל הנוסעים.

בשל החסרונות של הגישה המסורתית, התפתחות בשיטות המשפט השונות "אמצעי מילוט" כגון:

• דוקטרינת תקנת הציבור (Public Policy) הדוחה את יישום הדין הזר, אם הדין הזר שונה מן הדין המקומי עד כדי כך שהוא פוגע ברגשות הציבור, ומביא לתוצאה שאין הדעת סובלת.

דוגמה לכך תהא ניסיון לאכוף חוזה המתיר עבדות במדינה בה היא אסורה. על פי הדין הישראלי – יכולים הצדדים לחוזה לקבוע את הדין החל על החוזה. לכן, גם אם סמכות השיפוט נתונה לבית משפט ישראל, ייתכן שיחול על החוזה דין זר. מובן שחוזה הקובע הסכם לפיו א' עבד של ב', לא ייאכף במדינת ישראל משיקולים של תקנת הציבור (וכן משיקולים מוסדיים).

• אמצעי מילוט אחר קובע כי את דיני הפרוצדורה (סדרי הדין) יש לבחור מתוך הדין המקומי (Lex Fori). מכאן, שבית המשפט יכול לקבוע כי שאלה פלונית היא שאלה של פרוצדורה ולא שאלה מהותית, ועל ידי כך לדון לפי הדין המקומי.

דין הפורום קודם

אם על פי אחד הדינים צריך לחול דין הפורום הדן בעניין (בלטינית: lex fori) יש להעדיף אותו על הדין הזר. לפי גישה זו, על השופט היושב בדין להעדיף את שיטת המשפט שלו. בדוגמה לעיל: בתביעה הנדונה בישראל יעדיף בית המשפט הישראלי את הדין הישראלי ובתביעה הנדונה בצרפת יעדיף בית המשפט הצרפתי את הדין הצרפתי.

הגישה הכלכלית

על פי הגישה הכלכלית (Comparative impairment) צריך לבחור בדין שיביא לתוצאה היעילה ביותר. על כן, יש לבחון איזו שיטת משפט תגרום למינימום נזק, תוך שקילת האינטרסים של שני הצדדים. גישה זו ננקטת על ידי בתי המשפט במדינת קליפורניה שבארצות הברית.

גישת מרב הזיקות

גישת מרב הזיקות התפתחה בארצות הברית באמצע המאה ה-20 והפכה מקובלת בכל העולם. על פי גישה זו בוחרים את המדינה שיש בה את הזיקה ההדוקה ביותר אל העניין נשוא התביעה ואל הצדדים. גישה זו מבוססת על בחינה מהותית של המאפיינים של הסכסוך הנדון והיא מאפשרת הפעלת שיקול דעת שיפוטי.

גישת הדין הטוב ביותר

על פי גישת הדין הטוב ביותר (Better rule of law) שהתפתחה בארצות הברית באמצע המאה ה-20, יש להעדיף את הדין הפרוגרסיבי והטוב ביותר. גישה זו מזכירה במקצת את הגישה הכלכלית, שכן היא מכריעה לפי תוכן הדין והתוצאה המשפטית הצפויה, במקום להתבסס אך על כללי ברירת הדין (הגישה המסורתית) או על המסכת העובדתית של אותו עניין (גישת מרב הזיקות).

גישת ניתוח האינטרסים

על פי גישת ניתוח האינטרסים, שהתפתחה בארצות הברית באמצע המאה ה-20, יש לבדוק על איזה אינטרס כל חוק רוצה להגין ולראות אם יש סתירה בין האינטרסים. בדרך כלל לא תהיה סתירה ולכן יש להחיל את החוק שמגן בצורה הטובה ביותר על אותו אינטרס. גישה זו מבוססת על פרשנות של מספר שיטות משפט והיא מחפשת את הדין הראוי ביותר, בדומה לגישת הדין הטוב ביותר.

גישת המשפט העברי

על פי גישת המשפט העברי גם כאשר ממון נמצא בארץ אחרת דנים לפי הארץ של בעלי הדין ודברים, להוציא קרקעות כשהמנהג לדון בהם כדיני ארץ הקרקע. אך כאשר הדין ודברים בין תושבי שתי ארצות שונות, והממון נמצא באחת מן הארצות, דנים לפי מקום הממון. כאשר הממון לא נמצא בארץ של אחת מהם, המוחזק בנכסים יכול להיאחז בכל אחת משיטות המשפט לטובתו. כאשר תושב של ארץ אחת נמצא בארץ אחרת באופן קבוע בארץ אחרת, הוא כפוף לדיני ארץ המגורים שלו.

פרוצדורה מול מהות

הכלל הוא שברירת הדין של סוגיות פרוצדורליות נקבעות לפי הדין המקומי (ה- Lex Fori). דוגמה: אם סכסוך בין שני אזרחים בריטיים מגיע לבין משפט ישראל, המשפט לעולם לא יתקיים בפני חבר מושבעים בשל כלל זה, כיוון שזו שאלה של פרוצדורה.

השאלה מהו נושא פרוצדורלי ומהו נושא מהותי נקבעת אף היא על פי השיטה המקומית. לדוגמה – סוגיית סדר פטירות (Comevientes): במצב בו נפטרות בישראל בפיגוע שתי תיירות מגרמניה – אם ובתה. בהקשר של דיני ירושה חשוב לקבוע מי נפטרה קודם (שכן סדר ההורשה משתנה). הבעיה מתעוררת אם מועד המות לא ידוע. לשיטות משפט שונות יש כללים שונים כדי לקבוע משפטית את זמן הפטירה. לכן, לפני קביעת זמן הפטירה, יש להכריע לפי איזה דין ייקבע זמן הפטירה. לפי סעיף 137 לחוק הירושה הישראלי, הדין החל בשאלות ירושה הוא דין מקום מושב הנפטר בעת מותו (דין ה-Domicile). משמעות הדבר היא כי בדוגמה שלעיל, אם קביעת מועד המוות היא שאלה מהותית, יש לפנות לדין הגרמני כדי לבדוק את סוגיית הירושה. אולם, אם קביעת מועד המוות המשפטי היא שאלה פרוצדורלית - יחול הדין הישראלי. ההכרעה אם סוגיה היא מהותית או פרוצדורלית צריכה להיעשות לפי הדין המקומי.

ישנם מספר מבחנים המסייעים לבית המשפט לקבוע אם מדובר בנושא פרוצדורלי או מהותי:

מבחן הסעד

אחד המבחנים בהם נוקט בית המשפט לבדוק אם נושא מסוים הוא פרוצדורלי או מהותי הוא מבחן הסעד. על פי מבחן זה בודקים אם קיים בדין המקומי סעד כפי שנתבקש בתביעה.

דוגמה למקרה מסוג זה הוא מקרה פרנסיס נ' ארג'נטי בו הוגשה תביעה של אישה צעירה יוונייה באנגליה כנגד אביה. הבת דרשה מאביה, בהתאם לדין היווני, נדוניה לרגל נישואיה. לפי הדין היווני, ישנה זכות לבת או לחתנה לקבל נדוניה לרגל הנישואין. האב התגונן בפני התביעה וטען כי על פי הדין האנגלי לא ניתן לתבוע נדוניה. על פי כללי ברירת הדין האנגליים יש להפנות לדין היווני, אבל לא ניתן לתבוע בדין האנגלי סעד שלא קיים במסגרת דין זה. הלורד פרקר דחה את התביעה וקבע שבעוד שביוון יש מנגנון מיוחד המוודא ביצוע של הסכמי נדוניה, באנגליה אינן מנגנון כזה ואפשר לתבוע רק סעד כספי. מאחר שסעד כספי נוגד את הדין היווני, הרי שלא יכול לחול הדין היווני באנגליה בשאלה זו ועל כן מדובר בשאלה פרוצדורלית ולא בשאלה מהותית ויש להחיל את הדין האנגלי ולא את הדין היווני.

מבחן התוצאה

בפסק דין חברת מצות ישראל קבע בית המשפט בישראל (השופט מאיר שמגר) כי:

"סיווגה של הוראת דין פלונית כדיונית או כמהותית איננו מלאכה קלה כלל ועיקר, והוא נעשה, בין היתר, "לאור שקילת התוצאה הנגררת של סיווג כזה, היינו כלום רצוי וצודק הוא שההוראה תתפוס מיד" (מ' בן-פורת, "מבחנים לסיווג הוראה בדין כמהותית או דיונית" הפרקליט לח (תשמ"ח-מ"ט) 5, 16). זאת ועוד, המדובר בסיווג גמיש, אשר נעשה תוך הצבת השאלה הפרשנית: "מהי הסוגיה העומדת על שולחן הניתוחים ולאיזו מטרה עלינו להבחין, במקרה פלוני, בין נורמות מטריאליות לבין נורמות דיוניות" (בג"ץ 162/80, בעמ' 299). לפיכך, ייתכן אפוא כי סיווגה של הוראה פלונית ישתנה על-פי ההקשר בו הוא נעשה".

פיצויים - מהות או פרוצדורה?

בפ"ד צ'פלין נ' בוייז נקבע כי זה פיצויים זה שאלה שבמהות ולכן צריך להחיל את הדין בהתאם לכללי ברירת הדין (הדין הזר או הדין המקומי). בהתאם – ייפסקו פיצויים בהתאם לדין המהותי, ואזרח אמריקאי הנפגע בתאונת דרכים במדינת ישראל יקבל (על פי הדין הישראלי הבודק את יוקר המחיה המקומי) פיצויים גבוהים הרבה יותר מאזרח ישראלי הנפגע בדיוק באותן נסיבות ונגרם לו בדיוק אותו נזק. לעומת הדין הישראלי הקובע כי זו שאלה במהות, קובע הדין האנגלי שזו שאלה שבפרוצדורה, ומחיל תמיד את הדין האנגלי המקומי.

סיווג הנושא המשפטי

אחת משאלות הבסיס בתחום ברירת הדין היא לפי אילו סוגיות יש לקבוע את הדין החל על העניין. הקושי מתעורר כיוון שעצם הסיווג המשפטי של סוגיות משפטיות משתנה ממדינה למדינה. לדוגמה שאלה של "הבטחת נישואים" מוגדרת כסוגיה נזיקית בצרפת, אך נחשבת לסוגיה חוזית באנגליה ובארצות הברית.

סיווג על פי הדין המקומי

אחד הפתרונות לכך ששיטות משפט שונות מסווגות אחרת, הוא הכלל שהסיווג יעשה על פי הדין המקומי (אולם יש לבחור בפרשנות מרחיבה ביותר).

לדוגמה: בפסק דין Re Bonacina שנדון באנגליה, נדונה שאלה של הסכם שנעשה על פי הדין האיטלקי. באותו מקרה לא קיבל הנתבע (שהפר את החוזה) תמורה (Consideration). על פי הדין האנגלי הסכם בלא תמורה אינו חוזה (בניגוד לדין הישראלי המכיר בחוזה מתנה). על פי הדין האיטלקי לא נדרשת תמורה כדי שיתגבש חוזה. משכך – השאלה הייתה אם מדובר בדיני חוזים או בדיני נזיקין. על פי הדין האנגלי אי אפשר לומר שמדובר בדיני חוזים, אבל בית המשפט האנגלי קבע שצריך להביט בשאלה בכללותה ולא על פי הסיווג המצומצם. לכן, בית המשפט קבע שמדובר בשאלה חוזית אף שלפי הדין האנגלי לא מדובר בחוזה.

היעדר סיווג

ישנם מקרים בהם הדין המקומי אינו מכיל מסגרת משפטית עבור מקרה מסוים ואז לא ניתן לדון בתביעה בבית משפט של אותה מדינה. לדוגמה, ראובן ושמעון מסכימים כי שמעון יגיע לארוחת ערב בגרמניה וההסכם הופר (ראובן לא הגיע). שמעון מגיש תביעה בישראל. על פי הדין הגרמני מדובר בהפרת חוזה וצריכים לדון לפי דיני החוזים. לפי הדין הישראלי אין עילת תביעה (לא מדובר בחוזה מחייב ולא נגרם נזק) ולכן מדובר ב"היעדר סיווג" - Nudum Factum. במקרים לכן, שמעון אינו יכול לתבוע את ראובן בבית משפט ישראלי בגין אירוע זה.

תתי-סיווגים

שאלה נוספת היא איזו סוגיה או נושא יש לסווג. לעיתים מתעוררות מספר שאלות משפטיות, אשר כל אחת מהן מפנה לכלל אחר של ברירת דין. בנוסף, לכל כלל משפטי (למשל, דיני נזיקין) יש תתי-כללים (למשל עוולת הרשלנות, אשר מורכבת בעצמה מיסודות הפרת החובה, הנזק והקשר הסיבתי). במצבים אלו ייתכן שנסווג את תתי-הסוגיות ואז יחולו על העניין מספר דינים, כאשר כל דין שולט על סוגיה אחרת.

לדוגמה: תאונת דרכים שאירעה בישראל ובה נפגע תייר צרפתי. במשפט הישראלי חל כלל אחריות מוחלטת, ולכן קיימת תקרת פיצוי. מנגד, במשפט הצרפתי חל כלל של רשלנות ולכן אין תקרת פיצוי. עשוי להיות קושי לקבוע איזה דין יחול (ישראלי או צרפתי) ולעיתים הוא יחולו יחדיו. למשל, בשל מקום קרות התאונה יחול משטר האחריות הישראלי; אך בשל זהות הנפגע, תקנת הפיצוי תקבע לפי הדין הצרפתי. במצב כזה, ייתכן שבית המשפט יחיל את כלל האחריות הישראלי ואת כלל הפיצוי הצרפתי. בכך נוצר שילוב של כללים משפטיים, שלא קיים באף אחת מהשיטות: אחריות מוחלטת ללא תקרת פיצוי.

ראו גם

• משפט בינלאומי פרטי
• כללי ברירת הדין בנזיקין
• רנבואה
• חוק אכיפת פסקי חוץ

לקריאה נוספת

• רוזה שוז, "על גישת 'מירב הזיקות' במשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי", מאזני משפט, ד 349 (2005)