|
==האקטיביזם השיפוטי==
בשנות השמונים החל בית המשפט העליון בשבתו כ[[בג"צץ]] ל[[אקטיביזם שיפוטי|הרחיב את סמכויותיו]], גם בהרחבת [[זכות עמידה|זכות העמידה]], שקיומה הוא תנאי מקדמי לדיון בעתירות המוגשות לפניו, וגם בהפעלת מבחן ה[[סבירות]] בהכרעה לגבי חוקיותן של החלטות מנהליות; לפי מבחן זה, אף החלטה שהתקבלה מתוקף סמכות חוקית, בטלה אם בית המשפט פסק שהיא אינה סבירה. בשנת 1993 פסק בג"צ{{הערה|בג"צץ מס' 3094/93, התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל}} שאף הימנעות מפעולה (באותו מקרה: פיטורי שר שהוגש נגדו כתב אישום חמור, במחיר פרישת סיעתו מהממשלה) בטלה אם היא אינה סבירה. כלומר, יש לראות את בעל הסמכות כמי שביצע את הפעולה.
בשנת 1990, כתב שופט בית משפט העליון [[אהרן ברק]], בפסק דינו בבג"צץ לאו"ר (דעת מיעוט), שאין מניעה עקרונית להפעיל ביקורת שיפוטית גם על חוקי הכנסת, וזאת אף ללא הוראה מפורשת בחוק: {{ציטוט|תוכן=באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה; גם אם עקרונות יסודות אלה אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק-יסוד משוריין [...] נראה לי, כי תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועסוקה צריכה להיעשות - בשלב זה של חיינו הלאומיים - על-ידי העם ונציגיו הנבחרים.|מקור=בג"צ מס' 142/89}} בפועל, החוק שעמד על הפרק נפסל רק מאחר שנפסק שהוא סותר את הסעיף המשוריין ב[[חוק יסוד: הכנסת]].
בפסקי דין מאוחרים יותר, אחדים משופטי בית המשפט העליון ציינו גם אפשרות עתידית להפעלת ביקורת שיפוטית אף על חוקי היסוד עצמם.{{הערה|[[מישאל חשין]], בפסק דינו בבג"צץ 3267/97: {{ציטוטון|כשאני לעצמי, לא אכריע בשאלה - אשר לא נדרשנו להכריע בה - אם אף בכוחו של חוק הכנסת לפטור בני-ישיבה משירות בצבא. יימצאו מי שיאמרו - ולא נפרט - כי אף חוק הכנסת אין די בו. ויהיו מי שיוסיפו ויאמרו, כי גם חוק-יסוד לא יסכון. גם לכוחה של הכנסת הושמו גבולות.}}{{ש}}[[ענת ברון]], בפסק דינה בבג"צץ 7339/15: {{ציטוטון|לא מן הנמנע כי תגיע העת שבה לא יעמוד לה עוד כוחה של הוראת שמירת הדינים לבלום תהליכים חוקתיים, ובפרט את בחינת התאמת דיני המעמד האישי למציאות בת ימינו ולפסיפס החברתי-תרבותי-דתי שממנה היא מורכבת. ביקורת שיפוטית מעין זו כבר הביאה להכרה בנישואים בין זוגות בני אותו מין במדינות רבות ברחבי העולם.}}}} ביקורת כזו אכן הופעלה במאי 2018 בדיון בעתירה להכריז על בטלותו של תיקון 44 ל[[חוק יסוד: הכנסת]], המאפשר לכנסת להחליט על הפסקת חברותו של חבר הכנסת שיש במעשיו משום [[הסתה לגזענות]] או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, בפסק דינה של [[נשיא בית המשפט העליון|הנשיאה]] [[אסתר חיות]], אלא שבג"צץ הכריע שאין צורך לפסול את התיקון, וממילא אינו נדרש להכריע לגבי סמכותו בעניין.{{הערה|[https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts\16\440\057\v17&fileName=16057440.V17&type=4 בג"צץ 5744/16 עו"ד שחר בן מאיר נגד הכנסת ואחרים], ניתן ב-27 במאי 2018}}
==פס"ד בנק המזרחי==
גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו. ... אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה. כל אלה מעשים לגיטימיים הם, וכולנו נסכים להם ונאהב אותם. ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני כארבעים ושבע שנים, על-פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו. רבקה אמנו לא ניתנה ליצחק אלא לאחר שנשאלה לדעתה ולרצונה: "נקרא לנער(ה) ונשאלה את-פיה" (בראשית, כד, נז [ב]). אם כך ברבקה - לא כך יהא בעם ישראל כולו? אם ירצו העם ומנהיגיו בחוקה - תימצא הדרך אליה; אם לא ירצו - לא תכונן חוקה. כל שאינני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו.
אכן, מה יסוד יימצא לנו לומר כי תפיסות היסוד של החברה בישראל מכירות לכנסת סמכות לחקוק חוקה? כיצד ידענו כי הקונסנסוסהקונצנזוס בישראל הוא שהכנסת מחזיקה בסמכות מכוננת? האם העם של היום העניק לשלוחיו בכנסת סמכות לכבול את העם של מחר ולו בענייני חוקה? ואם יאמרו לי: אכן כן, כך היה לפני ארבעים ושבע שנים, אף אני אשיב אמריי: מדברים אנו על העם של היום: האם נתן הוא לשלוחיו בכנסת סמכות לחוקק חוקה היום? אימתיי נתן הוא מנדט לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה נוקשה לישראל?{{הערה|ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, מט(4) 221 (1995), פיסקה 63 לחוות דעתו של השופט חשין.}}}}
==גודל המהפכה==
# '''פגיעה בעיקרון הדמוקרטי''': כיוון שערכיו ותפיסותיו של השופט משפיעים על הכרעותיו השיפוטיות, מסירת ההכרעה הסופית בשאלות ערכיות של חוקתיות, מציבה למעשה תחליף לעיקרון היסוד הדמוקרטי לפיו ההכרעה במחלוקות ציבוריות נעשית בדרך של הכרעת רוב.
#'''פגיעה במעמד בית המשפט''': מסירת הסמכות להכריע בשאלות ציבוריות ערכיות לידי בית המשפט, תיצור אצל הציבור את הרושם כי בית המשפט אינו אלא שחקן נוסף במגרש הפוליטי<ref>{{צ-ספר|מחבר=[[גדעון ספיר (משפטן)|גדעון ספיר]]|שם=המהפכה החוקתית - עבר, הווה ועתיד|מו"ל=ידיעות ספרים|שנת הוצאה=|עמ=169–180}}</ref>.
כחלופה למודל זה הציע ספיר מודל דיאלוגי לחוקה, לפיו תפקידה של החוקה הוא לדאוג לכך שפגיעה בזכויות יסוד תעשה רק לאחר דיון ציבורי מעמיק, באמצעות דיאלוג בין הרשות המחוקקת והרשות השופטת, אך לא לבטל את העיקרון של הכרעה דמוקרטית בשאלות ערכיות. זאת בדומה לשיטות הבריטית, הקנדית והניו- זילנדית{{הערה|{{צ-ספר|מחבר=[[גדעון ספיר (משפטן)|גדעון ספיר]]|שם=המהפכה החוקתית - עבר, הווה ועתיד|מו"ל=ידיעות ספרים|שנת הוצאה=|עמ=262}}}}.
אל מול הטענה בדבר אי הסכמה ערכית טען אהרן ברק כי עוד קודם לחקיקת חוקי היסוד "היו לנו כמובן זכויות אדם, והן ממשיכות להיות. חלקן סטטוטוריות
|
