בג"ץ ארד-פנקס נגד הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים

בג"ץ 781/15 איתי ארד-פנקס ואחרים נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, התשנ"ו-1996 והכנסת
מידע החלטה
ערכאה	בית המשפט העליון
תאריך החלטה	3 באוגוסט 2017
החלטה
	; א. ההסדר הקיים בחוק, המאפשר לזוגות הטרוסקסואליים להתקשר בהסכם פונדקאות אך מונע זאת מזוגות חד-מיניים הוא הסדר מפלה. העדפת הזוגות ההטרוסקסואלים אינה דרה בכפיפה אחת עם ערך כבוד האדם, אינה מתיישבת עם הזכות לשוויון ככלל ועם איסור האפליה.; מאחר שהתיקון לחוק נמצא בהליכי חקיקה מתקדמים, בית המשפט מחזיר את תיקון החקיקה לכנסת.; ב. בדבר הבקשה לביטול הזיקה הגנטית בהליכי פונדקאות, דחה בית המשפט העליון את טענות העותרים וקבע כי דרישת הזיקה הגנטית עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.
חברי המותב
חברי המותב	סלים ג'ובראן (ראש ההרכב), אליקים רובינשטיין, אסתר חיות, חנן מלצר, מרים נאור.
דעות בפסק הדין
דעת רוב	דעת רוב:
דעות נוספות	דעת מיעוט:
תקדימים
	בג"ץ ליאת משה

בג"ץ ארד-פנקס נגד הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים הוא פסק דין שנתן בית המשפט הגבוה לצדק ב-3 באוגוסט 2017 ובו נקבע:

פסק דין חלקי: בהתבסס על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ההסדר הקיים בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) ("חוק הפונדקאות") הוא חוק מפלה, שאינו עולה עם ערכי השוויון המתבקשים בחברה מתוקנת, בהפלותו זוגות הומוסקסואליים על פני זוגות הטרוסקסואליים באופן מובהק. מאחר שהתיקון לחוק האמור עמד בהליכי חקיקה מתקדמים, החזיר בג"ץ את הטיפול בנושא לכנסת, להשלמת תיקון החקיקה.
החלטה: הדרישה בחוק לקיום זיקה גנטית בין ההורים המיועדים לבין העובר שבהליך הפונדקאות עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ואין לבטלה.

העתירה

בני הזוג איתי פנקס ארד ויואב פנקס ארד עתרו לבג"ץ, בשנת 2015, כנגד הוועדה לחוק נשיאת עוברים, הידועה בכינוי "ועדת חוק הפונדקאות", בשני טעמים.

ראשית, עתרו כנגד מה שנחווה לטענתם כאפליה בקבלת שירות. חוק הפונדקאות משנת 1996 התיר קבלת שירותים של נשיאת עוברים ("פונדקאות") לזוגות הטרוסקסואליים שאין ביכולתם ללדת, ומנע קבלת שירותים אלה מזוגות הומוסקסואליים שאף אצלם אין יכולת ללדת.

שנית, עתרו כנגד החיוב לקיום זיקה גנטית בין מבקשי הפונדקאות ובין היילוד (כלומר החיוב לכך שהזרע או הביצית שבתהליך הפונדקאות יילקחו מאחד מההורים המיועדים).

פסק הדין החלקי הראשון

ב-3 באוגוסט 2017 נתן בג"ץ פסק דין חלקי בשאלת קיום אפליה בחוק הקיים, והחלטה בשאלת חיוב הזיקה הגנטית.

שאלת קיום אפליה בחוק הקיים

בשאלת קיומה של אפליה כלפי זוגות הומוסקסואליים, כתב השופט ג'ובראן כי זה "הסדר הנחזה להיות מפלה, אשר קשה להלום אותו".

מאחר שהנושא נמצא באותו זמן בחקיקה במוסדות הכנסת, החליט בית המשפט להשעות את ההחלטה בנושא זה עד שיסתיימו הדיונים ותיקוני החקיקה בכנסת.

ההתלבטות:

הברירה שניצבת לפנינו קשה, והיא בבחינת "אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי" (בבלי ברכות ס"א, א'). מן העבר האחד, טמון ערך רב במתן שהות למחוקק להשלמת הליך החקיקה בו החל, הליך אשר מצוי בשלב מתקדם ונהנה מתמיכה רחבה בכנסת. שהות זו תאפשר ליבון ציבורי של הסוגיה הרגישה שבה עסקינן, במסגרת מוסדית אשר הולמת את מורכבותה, והיא תבטא תפישה דמוקרטית-חוקתית ראויה במסגרתה מגלות הרשויות נכונות להקשיב זו לזו ולכבד האחת את מרחב הפעולה של האחרת. מן העבר השני, השעיית הדיון בעתירה תאריך את הפגיעה בזכויות העותרים, שעל מעמדן החוקתי הרם אין עוררין. פגיעה זו מלווה אותם, ואת הקהילה שעליה הם נמנים, למן חקיקת חוק ההסכמים בשנת 1991 ,והיא מהווה אך זווית אחת מיני רבות שבהן טרם השכיל הדין הישראלי להתאים עצמו למציאות החיים הפלורליסטית של ימינו.

השעיית ההחלטה, לצורך מתן שהות למחוקק להשלים את הליכי תיקון חוק ההסכמי נשיאת העוברים (חוק הפונדקאות):

לאחר ששקלתי את הדברים בכובד ראש, ולא בלי התלבטות רבה, הגעתי למסקנה כי לא בשלה העת להכריע בעניינם של העותרים 1-4 ,לנוכח הליך החקיקה התלוי ועומד בבית המחוקקים, שעניינו, בין היתר, בשאלת הגדרת "הורים מיועדים" בחוק ההסכמים. בטוחני כי המחוקק יהיה ער לפגיעה כבדת המשקל המתמשכת בעותרים, ויפעל ביעילות הראויה למצות את הליך החקיקה. משום כך, אמליץ לחברותיי ולחבריי כי נשעה את הדיון בעתירה לפרק זמן בן שישה חודשים, ונורה למשיבות להגיש הודעה מעדכנת בדבר התקדמות הליך החקיקה לא יאוחר מיום 4.2.2018

בהחלטות נוספות של בג"ץ ניתנה שהות למשיבות להגיש הודעה מעדכנת בדבר התקדמות הליך החקיקה לא יאוחר מ-15 ביולי 2018.^[1]

שאלת חיוב הזיקה הגנטית

לדיון בשאלה זו הציג בית המשפט "ארבע חוליות שונות להליך ההולדה, אשר הליכים רפואיים שונים יכולים לשפר או להחליף: הזרע, הביצית, הליך ההפריה, והליך נשיאת ההיריון על ידי האם הנושאת (המכוּנָה 'פונדקאית')", וציין כי "מבחינה רפואית קיימים פתרונות המעניקים מענה לאתגרים שונים בהליך ההולדה, ומאפשרים הבאה לעולם של ילד ללא זיקה גנטית להורה המיועד".

בג"ץ דחה פה אחד את טענת העותרים המבקשת לבטל את דרישת הזיקה הגנטית, בין הורים מיועדים לבין היילוד בהליך הפונדקאות. המשנה לנשיאה סלים ג'ובראן קבע כי דרישה זו אומנם פוגעת בזכות החוקתית להפוך להורה, אך כי פגיעה זו היא חוקתית לאור מבחני פסקת ההגבלה הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

השלכות פסק הדין

ביולי 2018 הושלמה החקיקה בנושא וההצעה לתיקון חוק נשיאת עוברים עלתה להצבעה ואושרה.^[2] הסתייגותו של חבר הכנסת אמיר אוחנה לשינוי הנוסח, כך שיאפשר מתן שירותי נשיאת עוברים (פונדקאות) גם לגברים, נדחתה.^[3]

פסק הדין החלקי השני

ארכה בת שנה לכנסת להסרת ההפליה

בפסק דין חלקי שניתן בשלהי פברואר 2020 בעתירה המחודשת שהגישו פנקס ובן זוגו^[4], בשל מה שהגדירו כהיעדרה של כנסת מתפקדת שביכולתה למלא אחר הוראות פסק הדין החלקי הראשון, קבעו שופטי ההרכב בראשם הנשיאה אסתר חיות פה אחד ש"הסדר הפונדקאות בנוסחו הנוכחי פוגע פגיעה בלתי חוקתית בזכויות לשוויון ולהורות של גברים יחידים ושל בני זוג מאותו המין. ודינו להיבטל", ובתוך כך נתנו למדינה ארכה בת שנה לתיקונו.