טיוטה:ייצוג עצמי 2

ייצוג עצמי הוא תחליף לייצוג בידי עורך דין בערכאות משפטיות. הייצוג העצמי (pro-se litigation, self representation) הוא חלק מהזכות להליך הוגן והוא מעניק לאדם הפרטי את הזכות לייצג את עצמו בפני ערכאות משפטיות, מבלי שיקופחו זכויותיו. במדינת ישראל, מימוש זכות זו אינו קל. מצב זה עומד בניגוד לכללי המשפט העברי ובניגוד למתרחש רבות ממדינות העולם המערבי - וביניהן לא רק מדינות בעלות מערכת משפט אינקויזיטורית, כי אם גם מדינות בעלות מסורת משפט אדברסרית, שנהוגה במדינת ישראל

הקדמה

ייצוג עצמי הוא תחליף לייצוג בידי עורך דין בערכאות משפטיות. הצורך בהפיכתו לתהליך יעיל ונפוץ נובע מאופיו של העולם המודרני, שבו ההליך המשפטי הפך למצרך מדף יקר אך חיוני ונפוץ. זה מכבר, העולם הנאור למד כי בכדי להבטיח משפט הוגן, על מערכת המשפט להסתגל למצב, שבו לא ייעשה משפט צדק, אם לא יוסר המכשול הכלכלי העומד בין המתדיינים - כשאחד מהצדדים אינו יכול להרשות לעצמו ייצוג בידי עורך דין. העולם הנאור למד גם כי את השכר שמפיק בית המשפט מנוכחות עורך דין לצידה, יוצא בהפסדו בעטיים של פגעי הייצוג על ידי אחר, הנצחת פערים חברתיים וצדק הזמין רק לעשירים. כדי שצדק לא יהיה נחלתם הבלעדית של העשירים, בשיטה האינקוויזיטורית מעודדים ייצוג חינם לחלשים בהיעדר ייצוג עצמי מספק, ואילו במערכת האדברסרית ניתנת לגיטימציה מלאה לייצוג העצמי.

אבל דווקא בישראל שמרבה לחקות את העולם הנאור, פתרונות אלו רחוקים מהאופק. העוינות כלפי הייצוג העצמי תמוהה במיוחד לאור סיכויי ההצלחה של הטמעת המודלים הזרים: לא זאת בלבד שצדק לחלש וייצוג-עצמי נמצאים בדנ"א של המשפטי היהודי ותואמים את ערכי המשפט העברי, המבכר את דברי בא הדין על פני עורך דינו, אלא שהם תואמים את ההביטוס הישראלי. ודוק: התחדשות וקדמה מאפיינים את המדינה, ולא הישארות מאחור, היכן שאחרים שועטים קדימה. כמו כן, ששופט ישוחח ישירות עם עמך ותתקיים תקשורת יעילה ביניהם, מבלי שהשופט יאבד מכבודו ויוקרתו, תואם את האתוס המנהיגותי שנבנה במדינת ישראל מאז הקמתה. לאור הצלחת התמורות שחלו באורתודוקסיה האדברסרית, מצופה שגם בישראל "אֱמֶת מֵאֶרֶץ תִּצְמָח, וצדק משמים יישקף"? (תהלים פה 12).

בישראל אדם אינו חייב להשתמש בשירותיו של עורך דין, והוא רשאי לייצג את עצמו בבית המשפט (ייצוג עצמי, pro-se litigation, self representation). לבחירה זאת יש יתרונות וחסרונות. כתב על כך השופט נעם סולברג:

"המבקשים החליטו לייצג בהליך זה את עצמם. זו זכותם המלאה, גם אם הדבר ידרוש מן הצד שכנגד או מבית המשפט להקדיש מאמץ מסוים על מנת לבצע את 'תרגום' טענותיהם וכתבי טענותיהם לשפה המשפטית. טענותיה של (הצד שכנגד) ... בנוגע לאורך כתבי הטענות ולניסוחם, אינן יכולות להוות תחליף לתשובה לטענות הענייניות העולות מהם. מאידך גיסא, לבחירה שלא להיות מיוצג יש מחירים. אחדים מהם באים לידי ביטוי בפסק דין זה: כללי הפרוצדורה, שנימוקם עמם, לא יתירו למבקשים לשגות ולתקן ללא הרף. טענה שאינה מועלית היום, נוצר לגביה השתק מחר. בקשה שאינה במקומה, אשר תכביד על הצד שכנגד, תוביל להטלת הוצאות משפט. גם להקדשת המשאבים מצד מערכת המשפט יש גבול ... אלו 'כללי הטקס', והבוחר להשתתף בהם עליו להכיר ביתרונות ובחסרונות של בחירתו."

מסתבר אפוא כי בישראל בית המשפט באמת שומע בעיקר את עורכי דין, ו-"אי-הייצוג" נתפס כתופעה שולית ביותר ואפילו הזויה המזמינה יחס מחפיר - וזאת משום שהיא מציבה בעיות קשות בפני השופטים. גישה זו צפויה וכך היה בעבר גם בארצות הברית ובאנגליה, שהן מדינות אשר מהן שואפת השראה מערכת המשפט הישראלית. אבל במדינות אלו בארבעה העשורים האחרונים, תופעת "הייצוג העצמי" תפסה לה אחיזה הולכת ומתפשטת עד כדי עריכת שינוי עמוק במנטליות המשפטית של מדינות אלו.

היטיבו לבטא את מצוקת המייצגים את עצמם מלומדים וכן שופטים אמריקנים:

"All too often the litigant in person is regarded as a problem for judges and for the court system rather than a person for whom the system of civil justice exists". (Lord Woolf, 1995)

"It is curious that lay litigants have been regarded as problems, almost as nuisances for the court system. This means that the focus has generally been upon the difficulties that litigants in person pose for the courts rather than the other way around’. (Prof. John Baldwin, 1997)

הרקע לצורך המוגבר בייצוג העצמי

תופעת הייצוג העצמי קשורה באופן הדוק לעוני. מחקרים בעולם מצביעים על כך, שמניעיה העיקריים הם חוסר אפשרות מימון מחד, ואי עמידה בתנאים לקבלת ייצוג משפטי חינם מאידך. על פי נתוני המוסד לביטוח לאומי, בהשוואה למדינות ה-OECD ישראל נמצאת בראש סולם העוני והאי-שוויון ב-2015 קו העוני עמד על הכנסה בסך 2500 ש"ח לחודש ולנפש; וכשני מיליון איש חיים כיום מתחת לקו העוני, שהם כחצי מיליון משפחות וכ-20% מאוכלוסיית ישראל - כששליש מהם הם ילדים. אם איתרע מזלה של משפחה ענייה כזאת והיא זקוקה להליך משפטי, מפאת מחירי הייצוג כל ערכי עיקרון ההליך ההוגן מתרסקים מול עלותו.

בישראל הגופים הנותנים מענה חינמי לאוכלוסיות נזקקות אלו בהליך אזרחי, פועלים על פי מבחן כלכלי ומבחן ענייני, הכולל התאמה לנושא שבו מטפל הגוף, והסיכוי לזכות בתביעה. המבחן הכלכלי דורש הכנסה ברוטו של כ-6000 ₪ או פחות ליחיד או למשפחה של 3 נפשות (67% מהשכר הממוצע במשק). כמו כן, נבחן האם לפונה רכוש שהוא יכול לממש, מלבד דירת מגוריו (כלומר חסכונות, רכב וכדומה). מבחן ההכנסה מטרתו היא לבחון האם עומדת לבעל הדין הכנסה מספקת למילוי צורכי חיים בסיסיים – ותו-לא, והוא משיק לקו העוני. יתר על כן, אין הוא לוקח בחשבון הוצאות, חובות או חיובים. הווה אומר, חיוב במזונות או תיק בהוצל"פ, כבדים ככל שיהיו, אינם נלקחים בחשבון. מנתונים אלו עולה כי מלבד החריגים שקבע החוק (קטינים, חולי נפש מסוימים, נפגעי עבירה, ניצולי שואה, חושפי עבירות בטוהר המידות וכן קרבנות גזענות וסחר בבני אדם), למעשה רק חלק מזערי מהעניים זכאים לייצוג חינם.

גם אם "התמזל מזלם" של הפונים והם עניים מרודים ועומדים בקריטריונים הדרקוניים של הסיוע המשפטי, הרי אוכלוסייה זו אינה תמיד מודעת לזכויותיה. גם אם כן, הרי היא צפויה לאכזבות, בעטיה של התרשלות עוה"ד כתוצאה מאי היותו ממומן על ידי בעל הדין. נטייה זו ידועה והיא נובעת ממעמד הלקוח כמקבל טובה, מעומס התיקים המוטל על עורך הדין או מנטיית עורכי הדין למרוח הליכים בגלל היעדר תגמול הוגן או לעיתים משום שזאת פרנסתו. הווה אומר גם אוכלוסיית מקבלי הסיוע המשפטי ראויה אפוא לתשומת לב בית המשפט, כמועמדת לאי קיום זכותה להליך הוגן. במישור האזרחי התמונה עגומה במיוחד בהליכי משפחה, ויותר ויותר מתבררת העובדה שמנגנוני הייצוג חינם קורסים ואין בהם בכדי לסייע.

אדם שאינו זכאי לייצוג משפטי חינם עומדת אפוא בפניו אחת מהחלופות הבאות: לסחוט עוד קצת את כיסיו ואת זה של קרוביו; להלוות כסף כדי לממן ייצוג, שאינו מהמשובחים; להימנע מליטיגציה או לייצג את עצמו. בין כך ובין כך, הליך משפטי רק יכול לדרדר את מצבו הכלכלי של המצוי בקו העוני, והוא עובדתית מצוי במצב של אפליה. בית המשפט העליון הצביע על נזקי האפליה, וטען ש-"אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות ופוגעת בכוחות המאחדים את החברה ובזהותו העצמית של האדם" (בג"ץ 953/97 פורז נ' ראש עיריית תל אביב-יפו, פ"ד מב (1988)). אך המלצותיו במקצת סוגי האפליה, נשארו אמרותיו בגדר מליצות ספרותיות ללא כיסוי.

כתוצאה מהאמור לעיל, בישראל תופעת הייצוג העצמי היא שולית ביותר. לא רק שאין תשובות לבעיות שהוא עשוי לעורר, כי אם אף לא נוסחו השאלות המתבקשות בנושא. המשווה את הנכתב בארץ ובעולם הנאור על אודות הייצוג-העצמי, נדהם מעוני סוגה זו בעברית. נושא זה אינו זוכה לסיקור, אף על פי שממד חשוב בכל משפט הוא עלותו (עבור הלקוח, כמו עבור המערכת), והמחאה החברתית בישראל 2011, הצביעה על לקוחות פוטנציאלים רבים לייצוג העצמי, אשר נפוצים דווקא במעמד הבינוני הנמוך.

מקומו של הלקוח בבית המשפט בשיטות המשפט השונות

באופן סכמתי, קיימות שתי שיטות משפט, אשר עברו הסתעפויות: השיטה האדברסרית והשיטה האינקוויזיטורית. בשיטה האדברסרית באי הכוח של הצדדים הם השחקנים הראשיים ומזינים את השופט (וחבר המושבעים) במידע העשוי להגן על לקוחותיהם. מידע זה ערוך באופן המנטרל מגבלות רטוריות מצד בעל הדין ומאפנן את הממד הרגשי של הסיפור, על ידי גריעה או הוספת לו של נופך לפי הצורך. משקלול הנרטיבים שמספרים באי הכוח (ובארצות הברית לדוגמה, בסיוע חבר המושבעים), השופט בונה לו "אמת משפטית", על פי מבחן הסבירות ושיקול דעתו. השופט, אשר יש ובקושי מתערב בדיון, שופט אפוא דרך המשקפיים של עורכי הדין, המנהלים את המקרה. הלקוח, הוא ואמיתותו מושמים בצל - לא כל שכן, כאשר אינו מיוצג.

בניגוד לשיטת משפט זו, במשפט האינקוויזיטורי השופט הוא השחקן הראשי, ואין הוא מוגבל בדיני ראיות. הוא עובר הכשרה מיוחדת על פי תחום עיסוקו ומצופה ממנו: שיכיר את העובדות עוד לפני הדיון; שיהיה שותף פעיל לאורך כל חיי המקרה: בחקירה, בהליך המנהלי, בקדם משפט ובדיון; שייזום את איסוף הראיות וייתן להן את המשקל הנכון; ושיאמוד נכון את האשם והעונש. בשום שלב במשפט האינקוויזיטורי בעל הדין אינו מוגבל ביכולת ביטויו (לשם הודיה, מתן עדות או בכדי להתגונן) ומתקיימת תקשורת ישירה ומשמעותית ביותר בין השופט לבין בעלי הדין. יש והדיון מתקיים כשהשופט ובעלי הדין יישובים סביב אותו שולחן, ושלא בהכרח השופט יילבש גלימה. לא זאת בלבד שבשיטת משפט זו, מותר כיום לאדם לייצג את עצמו בדרך כלל, כי אם ברוב הסיכויים הוא יקבל את תשומת הלב המלאה של השופט, שכן גם כשנמצא עורך הדין, הרי שהוא בעיקר ממלא תפקיד של פקיד בית המשפט. כמו כן, גם אם חובה על פי חוק להיות מיוצג, הרי שהמדינה בדרך כלל תממן את הייצוג.

ברור הוא יתרונה מהבחינה התקשורתית של השיטה האדברסרית על השיטה האינקוויזיטורית עבור השופט: עורכי הדין מבררים עבורו את החוק ואת הפסיקה, ומוצג לו שולחן ערוך בו העובדות פרוסות באופן מיטבי. השיחה קולחת בין עורכי הדין לשופטים, משום שהם דוברים אותה שפה: הם עברו אותו מסלול לימודים, וכן השופטים מתפקדים כעורכי דין לפני קבלת כס המשפט. ייצוג עצמי מערער אפוא יסודות שיח אלו ומול השופט שהתרגל שמדברים אתו "משפטית" ונוהגים על פי קודים מוסכמים - ניצב בעל דין, אשר גם אם הוא רהוט ביותר, יישמע עילג באוזני השופט. אין ספק ששיטה זו מוצלחת כל עוד הצדדים דוברים אמת, דבקים לפרוצדורה נוקשה, קיימת סימטריה מלאה בין הצדדים ונשמרות אמות מידה מקצועיות ומוסריות גבוהות מצד עורכי הדין.

ברם דרישות מוקדמות אלו אינן תמיד מתקיימות כיום, בגלל השינויים שהתרחשו במציאות החיים: אנשים חיים בעולם רב-תרבותי, שבו האמת אינה נתפסת עוד בשחור-לבן; וכן שיח זכויות היסוד החוקתיות, מעודד נגישות רחבה לערכאות. מסיבות אלו מזה עשרות שנים, בעולם המערבי נטוש ויכוח נוקב על התאמת המשפטי האדברסרי לערכי העידן הנוכחי. בפועל העולם המשפטי האדברסרי עבר תמורות רבות משמעות: הוא אימץ גישות ניהוליות ואינקוויזיטוריות רבות, אשר חדרו אליו בעקבות הגלובליזציה והצורך בהרמוניזציה של החוק במדינות הנאורות. כמו כן, אילוצים כלכליים חייבו אותו להשתנות, להתייעל ובו בעת להנגיש את המשפט לאוכלוסיות נטולות יכולת. ההליך הדיוני הקריב מנוקשותו לטובת זכויות האזרח, וכעת בתי המשפט מוחלים על מה שבעבר נתפס כמחדל דיוני (כגון הגשת מסמך משפטי באיחור או אי הופעה לדיון), נדירים המצבים של ביטול פסק דין במעמד צד אחד והורחבה זכות הערעור. באופן עקרוני, שעטנז זה של שיטות שנוצר דווקא בעולם האדברסרי מיטיב עם הייצוג העצמי, שכן בסופו של דבר הוא מציב את השופט כערב להליך משפטי הגון לכל.

זהות המייצג את עצמו הפוטנציאלי

מפאת שוליותה, תופעת הייצוג העצמי לא נחקרה בישראל. חכמת ההמון הטמונה ברשתות החברתיות הישראליות ממליצה שלא להעז להתקרב לבית המשפט בלי עו"ד ("לבית המשפט הולכים עם עורך דין, ולוועדה הרפואית עם לבנת פורן"). לפיכך, על פי השיטה האדברסרית הנהוגה בישראל, גם אם צודק מעוט האמצעים, הוא "שקוף" ולרוב לא ימצה את זכויותיו. "הפחד" מפני אימת בית המשפט למול הייצוג העצמי, פשט גם בשכבות הגבוהות של החברה: גם מבעל-דין שהוא עורך דין במקצועו מצופה שיהיה מיוצג – וככל שהוא בקי יותר ברזי המשפט, פמלייתו המשפטית תהיה גדולה יותר (עיין בת"פ 09-12 - 40778 מדינת ישראל נגד ויטה – בו השתתפו לא פחות מ-10 עורכי דין).

בכל אופן אם אדם מהישוב ינסה לייצג את עצמו, הוא עשוי להיפגע ללא רחם בשל חוסר הכשרתו המשפטית ומיחס משפיל שאין כמותו. קלקול במשפט, עשוי להיזקף לרעתו, גם אם אין הוא אשם בו. משום כפל מערכות המשפט העוסקות בדיני משפחה, מצבו של המייצג את עצמו בדיני משפחה חמור שבעתיים. מעבר לכך, בישראל אדם המעז לייצג את עצמו, נופל קרבן גם לכל מנגנון בית המשפט; רשויות במדינה הקשורות למשפטו עשויות לא לתת לו את השירות הראוי; ולרוב הצד שכנגד ישתמש בחוסר הסימטריה עד הסוף.

מחקרים בעולם מצביעים על כך, שהמניעים העיקריים לייצוג עצמי הם חוסר אפשרות מימון מחד, ואי עמידה בתנאים לקבלת ייצוג משפטי חינם מאידך. שיקולים נוספים הם סדר-עדיפות כלכלי של בעל הדין, סיכויי הצלחה גבוהים, מערכת יחסים טובה עם הצד שכנגד, הכרת מערכת המשפט, נגישות למאגרי מידע, רמת השכלה גבוהה, רצון לשמור על הפיקוח על המקרה וכן מנטליות של עשה-זאת-בעצמך. סיבות נוספות לייצוג עצמי הן דעה שלילית על עורכי דין, הנובעת לעיתים מניסיון אישי; תחושה של פגיעה קיצונית בצדק, אשר די בחשיפת האמת כדי שבית המשפט יפסוק לטובה; וכן תפיסת השופט כאדם אובייקטיבי וערב לביטחון המשפטי של האזרח. במיעוט המקרים, ייצוג עצמי נועד לקבל יתרון טקטי על תובע המדינה ולגיוס אהדת המושבעים.

האתגרים שמציגים המייצגים את עצמם עבור השופטים

אף על פי ששופט הקשוב לאדם שאינו מיוצג משרת את התכלית החברתית הראויה של שמירה על זכויות אדם, ועשוי להיות למלא את מצוות "פתח פיך לאילם" - אין תפקיד זה ברור מאליו מסיבות תקשורתיות מגוונות, הקשורות לשפת המשפט ולפערים בידע: לא תמיד ברורים לאדם המייצג את עצמו דרישות החוק ותקנות סדרי הדין, התגובה המצופה ממנו להליך המשפטי, הצווים ופסקי הדין והדרך לאכיפתם. הוא אינו מודע לשיבושים שייתכנו, ולאופן ההתמודדות אתם. כמו כן, הוא נעדר המרחק הרגשי, האובייקטיביות והיכולת הרטורית הנאותה להציג את בעייתו. בנוסף לכך, המייצג את עצמו מעמיד את השופט בפני דילמה אתית בין שני כללים סותרים כביכול: האחד הוא זכותו של כל בעל דין להישמע (כולל בעל הדין המייצג את עצמו!), ואילו השני הוא החובה המוטלת על בית המשפט לשמור על אובייקטיביות, תדמית של הגינות וחוסר משוא פנים. פועל יוצא מכך הוא שהמייצג את עצמו נתפס כמערער את הסדר הקיים ומכביד על המערכת.

ברם כיום בעולם למדו להתמודד עם אתגרים אלו, ובעולם המערבי נמצאו פתרונות לבעיות הידע והתקשורת. אשר לבעיות האתיות הכרוכות במשפטו של לא-מיוצג, בארצות הברית כללי האתיקה של השופטים תוקנו כך שהם יעניקו לשופט את הסמכות לשקול עריכת התאמות בסדרי הדין, כדי להבטיח כיבוד זכותו של הבלתי מיוצג להליך הוגן. לאור כללים אתיים אלו נגזר מה, שבמסגרת כלל הנייטרליות השיפוטית - מותר, חייב, לא מומלץ או אסור - לשופט לעשות, כשהוא מתמודד עם בעל הדין המייצג את עצמו. לדוגמה: מותר לשופט להבין מסמך באופן המתעלם מטעויותיו הטכניות ולאפשר ביד נדיבה לערוך אותו, לסייע לצדדים להגיע להסדר ולהסביר למייצג את עצמו כל הליך משפטי, לרבות כיצד לתשאל עדים, להציג ראיות, לקבל סעד, לתקשר עם המושבעים, לערוך חקירה נגדית ועוד.

על פי החוק הקליפורני השופט מצווה לפסוק על פי הדין המהותי ובהתאם לנסיבות לתת משקל נמוך כמה שיותר לכשלים דיוניים; למנוע עיוות דין; לוודא שדבריו הובנו כהלכה; לסייע לבעל הדין הלא מיוצג להיצמד לדיני הראיות ולסדרי הדין; ולמנוע מעורך הדין להשתלח בו. לעומת זאת, אסור לשופט לעשות כל פעולה החורגת מהניטראליות, לרבות לייעץ לבעלי הדין, לשלול זכויות מבעלי דין או לעשות דברים שלא במסגרת סמכויות בית המשפט ("off the record").

מהאמור לעיל עולה כי אמנם קיימים אתגרים, אך קיימות דרכים לפתרון – וכמאמר יודעי דבר:"Litigants in person are not in themselves ‘a problem’; the problem lies with a system which has not developed with a focus on unrepresented litigants. We consider it vital that, despite the enormous challenge presented, judges are enabled and empowered to adapt the system to the needs of litigants in person, rather than vice versa.’

רווח המערכת מהייצוג העצמי

הדעת נותנת שלשופטים נוח יותר לעבוד עם לקוח מיוצג, אבל נראה שבארצות הברית ובאנגליה הם למדו להתמודד עם האתגרים החדשים. קשה למדוד את רמת סיפוקם, אבל נראה שהצלחת השיטה וסיפוק המתדיינים (שמגיע לעיתים לשיעורים של 80%), מסבים נחת לשופטים. הצלחת השיטה מוסברת ביתרון השופט על פני בעלי הדין; וביכולתו להתקרב ל-"אמת העובדתית"; וליהנות מהשתתפות בהליך נקי יחסית מתעלולים משפטיים. נסיבות אלו מאפשרות לשופט לטפל בתיק באופן יעיל ויסודי יותר בלי הפרעות, לנטרל מטענים רגשיים, לתת את הדעת ללקוחות סמויים (כגון ילדים), למנוע נזקים אצלם, למצוא פתרונות משפטיים יצירתיים ובונים המותאמים למקרה שעומד בפניו ולהתקרב יותר לעשיית צדק. מתברר שמכניסת "המבוגר האחראי" לזירה גם המערכת יוצאת נשכרת, שכן מתן המענה הנקודתי והשתקת הגורם המעכב, חוסכים פניות לבית המשפט ודיונים – ואם כן מייעלים את ההליך המשפטי. לקוח מרוצה פירושו גם, שהוא צורך פחות שירותים קהילתיים ויכול לבצע את שגרת יומו (עבודה, טיפול בילדים, זוגיות) כמיטבו – ואם כן, בסופו של דבר כל החברה יוצאת נשכרת.

המקורות המשפטיים של זכות הייצוג העצמי

זכות הייצוג העצמי, היא זכות-בת של זכות הייצוג, שהיא עצמה זכות-בת של הזכות להליך הוגן (ראוי או נאות) ("due process of law"). הזכות להליך הוגן נולדה במשפט המקובל האנגלי כבר בראשיתו. מקבילתה במשפט הקונטיננטלי מכונה כיום "הזכות לביטחון משפטי" ולרוב יונקת מהמשפט הגרמני, שהצעיד את המשפט לאידיאלים מוסריים נשגבים. הזכות להליך הוגן מושתת על הזכות לשוויון, אשר כהגדרתו בידי אריסטו היא "נקיטת יחס שווה כלפי שווים ויחס שונה כלפי שונים על-פי מידת שונותם".

הזכות להליך הוגן בשיטת המשפט האדברסרית - ארצות הברית כדוגמה

הזכות להליך הוגן נולדה באנגליה ומקורה בסעיפים 39 ו-40 של המגנה קרטה. זכות זו מבטיחה הגנה שווה לכול אזרח - מפני שרירות השלטון ומפני עבירות ועוולות הזולת. ארצות הברית ירשה זכות זו ושיכללה אותה בחוקה האמריקנית ובתיקוניה ה-5 וה-14. ארצות הברית הייתה הראשונה שנתנה לגיטימציה לייצוג העצמי. בארצות הברית הזכות להליך הוגן מטילה על בתי המשפט חובות מהותיות והליכיות: החובות המהותיות מבטיחות לאדם שמירה על השוויון בפני החוק; ואילו החובות ההליכיות מבטיחות נגישות לבית המשפט, אפשרות להתגונן ולקבל את יומו, ללא משוא פנים ובצורה מנומקת ומובנת לו.

לאור זאת, בית המשפט העליון האמריקני קבע כי שומה על בית המשפט להבטיח הגינות לכל באי שערי המשפט - בין אם הם מיוצגים ובין אם לאו, וגם אם ייצוגם לא היה יעיל (United States v. Cronic, 466, 1984). בפסיקתו הוא התבסס בין היתר על קשר הגומלין הקיים בין ערכי "השוויון" ו-"ההליך הוגן"; אשר בולט בתיקון 14 לחוקה האמריקנית, שבו ביטויים אלו מופיעים באותו משפט כביטויים מקבילים. היות ש-"הזכות להליך הוגן" וכן "הזכות לשוויון" נדונות לא אחת בנשימה אחת, באופן הדרגתי במרבית מדינות ארצות הברית היטשטשה ההבחנה הסמנטית שבין המושגים עד כדי היעלמותה (Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 2003).

לכתחילה תיקון 14 לחוקה חוקק לאחר ביטול העבדות, בכדי להבטיח לאזרחים השחורים את הזכויות לחיים, חרות, קניין ושוויון מול הערכאות. ברם רק לאחר כמאה שנה, הוא אפשר לבטל את אפליית השחורים בדרום ארצות הברית (Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483, 1954). עוד קודם לכך, תיקון 14 אפשר לבתי המשפט לפתוח פתח להחלת שיח הזכויות על מיעוטים אתניים אחרים (Yick Wo v. Hopkins: 118 U.S. 356, 1886). על יסודו, לראשונה הוכרה בעולם זכות הייצוג על-ידי עורך-דין על חשבון המדינה בהליך פלילי (Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 1963). כיום בין הנהנים מתיקון 14 נמנים נשים, להט"בים, חד-הורים, נכים ושכבות מוחלשות אחרות – לרבות העניים. יתר על כן, הדיון על תיקון 14 שינה את מגמתו משאיפה ל-"תוצאה שווה" ל-"מתן הזדמנות שווה", והוא עומד ביסוד תנועת ה-"Affirmative action" ומושג האפליה המתקנת את פגעי האפליה בעבר.

הזכות להליך הוגן ושוויוני באירופה

כמעצבת "ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם" (1948), ארצות הברית בעצם הנחילה לעולם את הזכות להליך משפטי הוגן, באמצעות סעיפים 7 ו-10 הקובעים כי: "הכול שווים לפני החוק וזכאים ללא אפליה להגנה שווה של החוק" וכי "כל אדם זכאי, מתוך שוויון גמור עם זולתו, למשפט הוגן ופומבי של בית דין בלתי תלוי וללא משוא פנים בשעה שבאים לקבוע זכויותיו וחובותיו". סעיפים 6 ו-14 ל-"אמנה הבינלאומית כדבר זכויות אזרחיות ומדיניות" (1966) הרחיבו מאוד את הזכות להליך הוגן והחילו אותו גם במישור האזרחי.

על בסיס אמנות אלו, הוקם בית הדין האירופאי לזכויות אדם European Court of Human Rights ECHR)). על יסוד החלטותיו של זה, הנציבות האירופית לזכויות האדם קבעה את התקדים שבית משפט במדינה דמוקרטית אינו יכול להסתפק במתן אשליה של הגנה על זכויות תאורטיות, כי אם מוטלת עליו החובה להגן על זכויות אזרח באורח מעשי ויעיל, במיוחד בסכסוכי משפחה שבהם על בעל דין להתמודד ללא-אמצעים, בסוגיות משפטיות ורגשיות מורכבות (ECHR, Airey v. Ireland, 1979). ה-ECHR עוד קבע כי על בית המשפט לא רק מוטלת חובת נראות הצדק, אלא מתן הזדמנות מעשית ונאותה שווה לבעלי הדין להגן על זכויותיהם; מבלי שלצד אחד יהיה חסרון על פני הצד השני ("equality of arms"). לשם כך, בית הדין הטיל על בתי המשפט את החובה לתת את דעתו לדמי הטרחה והוצאות משפט היקרים, לאורך ההליך ולנוקשותו (ECHR: Nunes Dias v. Portugal, 2003). הוא גם הטיל עליו חובת זהירות בבחינת ראיות ומסמכים משפטיים; דרש ממנו היעדר משוא פנים (ECHR, Kraska v. Switzerland, 1993); וכן שהחלטות שיפוטיות תהיינה מבוססות בעיקר על הדין המהותי ולא על עמידה שלא לצורך על סטיות מהדין הדיוני (ECHR: Lawyer Partners v. Slovakia, 2009).

זכויות אדם והזכות להליך הוגן בישראל

זכויות אזרח על פי החוק בישראל

אף על פי שערכי הצדק והשוויון חקוקים במגילת העצמאות, מדינת ישראל אינה יכולה אלא לקנאות במערכות משפט אלו: בחקיקה הישראלית אין הוראה הקובעת את זכותו של האדם לייצוג עצמי, להליך הוגן או אפילו לשוויון. בהיעדר חוקה, בישראל מרבית זכויות האדם שבהן היא מכירה מעוגנות בחוקי יסוד: חוק יסוד: הכנסת התשי"ח-1958 (הזכות לבחור ולהיבחר ושוויון בבחירות); חוק יסוד: חופש העיסוק התשנ"ד-1994; וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התשנ"ב-1992, אשר הזכויות המנויות בו הן: גוף, קניין, פרטיות, כבוד, חירות ותנועה. מלבד חוקי היסוד אלו, קיימים חוקים נוספים שפניהם לשוויון: חוק לימוד חובה, תש"ט-1949; חוק שיווי זכויות האישה, התש"א-1951; חוק המים, תשי"ט-1959; חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988; וחוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים התשס"א-2000.

לא זאת בלבד שהזכות לשוויון, שלא לדבר הזכות להליך הוגן אינן מנויות בין זכויות אלו, אלא שסוכלו כל הניסיונות לקדמן. אמנם רכישת מוצר תלויה ביכולת כלכלית, אבל מעניין לציין שסעיף 3 לחוק זה המציג בפרוטרוט את "מקורות" האפליה ("מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי, הורות או מוגבלות") – נפקד מקומו של "מעמד סוציו-אקונומי". הואיל ו"הסעד הולך אחר הזכות" - וזכות אין, לפיכך קיים קושי ממשי במתן סעדים בעת הפרת זכויות חברתיות.

הזכות להליך הוגן בחוק הישראלי

פורמלית בישראל איש אינו מערער על קיומה של הזכות לייצוג עצמי, אבל בפועל זכות זו מוכרת רק בתביעות קטנות, ששם היא בעצם בגדר של חובה (על פי הוראות חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 וכן תקנות שיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין), תשל"ז-1976). ברם גם פיסה ירוקה יחידה זו נגזלת מחסרי הייצוג: גם בית משפט לתביעות קטנות הפך בידי חברות גדולות לכלי כנגד אנשים לא מיוצגים לגביית חובות קטנים. נציגי החברות הללו אמנם אינם עורכי דין, אבל עוברים הכשרה מיוחדת בתחומי המשפט הרלוונטיים אצל עורכי דין.

מלבד החוקים שהוזכרו לעיל, קיימים עוד חוקים אשר פניהם להליך הוגן: סעיפים מסוימים בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982; ובחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) תשנ"ו-1996. סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין התשכ"א-1961, מעגן את זכות הייצוג ומעניק אותה רק לעורכי דין; ואילו תקנה נ' בתקנות הדיון בבתי דין רבניים, תשנ"ג מכשירה עורכי-דין וטוענים רבניים, לפעול כמורשי בית-הדין. חוקים אלו למעשה מוסרים את הזכות להליך הוגן לידי עורך הדין – ופורמלית, רק עורך דין יכול להיות ערב להוגנות ההליך או מוסמך לייצג אדם.

ישראל מודעת למכשול הכלכלי שבהשגת ייצוג הולם ולחשיבות הסימטריה בין בעלי הדין, ולאורך השנים היא יצרה פתרונות אחדים לבעיה זו: היא הקימה גופים המעניקים סיוע משפטי בהליכים פליליים ואזרחיים על פי חוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995 וכן חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972. בנוסף לגופים גדולים אלו, קיימים ארגונים וולונטריים המעניקים סיוע משפטי.

מנתוני הביטוח לאומי, הסניגוריה הציבורית נותנת מענה משפטי בכ-100.000 הליכים פליליים; ואילו האגף לסיוע משפטי - בכ-200.000 הליכים אזרחיים (כ-80.000 פונים). על פי דו"ח משרד המשפטים הסנגוריה הציבורית מייצגת כ-40% מהנאשמים בבתי-המשפט המחוזיים וכ-57% מהנאשמים בבתי-משפט השלום. מנתוני לשכת עורכי הדין, קיימים כ-80 אלף עורכי דין בישראל (שיעור של 1/120 בישראל, 1/20 איש בשפלה) בסקר שעשה משרד המשפטים שכלל 47 מדינות אירופאיות, 51 מדינות בארצות הברית וחמש מדינות במזרח התיכון עלה כי ישראל עומדת במקום הראשון במספר עורכי דין לנפש – 580 ל-100000 איש (בשוודיה קיימת רק עשירית מכמות זו), כשהממוצע עומד על 38 והחציון על 80. מאחר שהתיקים האזרחיים בסיוע המשפטי מטופלים בידי כ-1000 עורכי דין בלבד; ושהסיוע המשפטי ניתן בלא תלות בשום מבחן, עבור אוכלוסיות מסוימות – הרי שמחוסר הפרופורציה שבין יכולת לביצוע למדים, שלפחות בכל הנוגע להליכים אזרחיים, בישראל "הליך הוגן" פירושו "מימון עצמי של עורך דין".

זכויות אדם וזכויות אזרח על פי פסיקת בית המשפט העליון

זכויות האזרח על פי פסיקת בית המשפט העליון

בהיעדר חקיקה אוניברסלית בנושא שוויון, בית המשפט העליון הכיר בזכות לשוויון ולהליך הוגן כזכויות הלכיות (בג"ץ 301/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד יח 598 (1964). הוא הכיר בזכות הייצוג כ-"אחד מכללי הצדק הטבעי" (ע"א 11/56 אגד א.ש.ד. נ' ספיר, פ"ד יב 751 (1959)); וכמ-"עיקרי המשפט והצדק הכלליים" (בג"ץ 515/74 פלוני נ' מפקד משטרה צבאית חוקרת וצה"ל, פ"ד כט (2) 169 (1975)). כשל בייצוג מהווה עילה לביטול פסק דין בערכאה ראשונה (ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ה (4), 441 (1991)). השוויון הוגדר כ ״נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו״ (בג"ץ 98/69 ברגמן נ׳ שר האוצר, פ״ד כ״ג, 693 (1969). הוא נקשר לשלטון החוק, אשר לו "בנוסף למשמעות הפורמלית, גם משמעות מהותית: זהו שלטונו של החוק הראוי, שיש בו איזון בין צורכי הכלל והפרט. משמעותו של זה, בראש ובראשונה, שוויון. זהו שוויון בהפעלת החוק ובשימוש בו. אין שלטון החוק קיים, אם מפלים בין שווים" (בג"ץ 428/86 יצחק ברזילי נ' ממשלת ישראל פ"ד מ(3), 505 (1986)).

מעניין שמרבית פסקה זו קדמה לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והישגים אלו נגזרו מכתב המנדט, מהכרזת המדינה, מאמנות בינלאומיות ומהחקיקה הישראלית. נכון שאין תחליף למחוקק, אבל לפחות לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מצופה היה שיצמח בבית המשפט שיח על שוויון אוניברסלי מהותי (ולא רק פורמלי), ושהוא יטפח הרבה יותר את זכויות הפרט וזכויות חברתיות – אבל בתחומים אלו פעולתו הייתה מצומצמת.

מתי, היום בית המשפט נזעק למול ההפליה ומתי – לא?

לאחר חקיקת חוקי היסוד, בית המשפט היה לזירה לעשייה חברתית מתקדמת מרובה. ואולם, אמנם בית המשפט העליון הכיר בקשרי הגומלין ההכרחיים שקיימים בין שוויון וצדק: "רבים מזהים את השוויון עם הגינות וצדק. [...] כשבאים להגדיר צדק מהו, עושים זאת לרוב במונחים של שוויון. [...] בפנינו מעגל שוטה ללא מוצא". אבל בית המשפט דחה את העתירה (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קווי אויר למטען נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193 (1998)). בפועל, בית המשפט העליון קידם את המדינה בשלושה תחומים בלבד של זכויות אזרח: במישור הפלילי, וכן בהנהגת אפליה מתקנת כלפי נשים וערבים.

אשר לזכות לשוויון, בית המשפט נלחם בהפליה נגד הערבים, אפילו כשאינה בזדון: "לעניין ההפליה, די בתוצאה המפלה. המבחן לקיומה של הפליה הוא מבחן אובייקטיבי, המתמקד בתוצאה של מימוש הנורמה העומדת לביקורת. הוא אינו מוגבל למחשבתו הסובייקטיבית של יוצר הנורמה. השאלה אינה אם קיימת כוונה להפלות קבוצה זו או אחרת. השאלה היא מהי התוצאה הסופית הנוצרת במציאות החברתית". (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא (1) (2006)).

אשר לזיקה שבין שוויון לזכויות הנשים, הוא קבע כי: "כל הסדר דיוני חייב לנקוט "שוויון בין המתדיינים" [...]. המשפט הדיוני אינו מחוסן מפני זכויות האדם. נהפוך הוא: המשפט הדיוני חייב להכיר בהן, וליתן להן ביטוי במסגרתו" (בג"ץ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בת"א, פ"ד מח(2) 491 (1994)). במקרה מילר אמר כבוד השופט מצא: "שונות הגורמת לקשיים ענייניים ואמיתיים ביישום ערך השוויון, כגון קשיים פיזיים, כלכליים, לוגיסטיים וכיוצא באלה, "היא שונות רלוואנטית" (בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995). יתר על כן, לדידו, "ההעדפה המתקנת באה לאזן פער זה. היא מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכול. מתן הזדמנות שווה, בנסיבות כאלו, יקיים רק נוסחה של שוויון פורמלי, אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי לקבלת חלקן במשאביה של החברה. קיומו לאורך זמן של שוויון פורמלי בלבד מעלה את החשש שבשל דרכו של עולם ומנהגי הבריות, תונצחנה תוצאותיה של ההפליה. תיקון עוולות והשגת שוויון מעשי יכולים, לכן, להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח (5) 501 (1994)) [ההדגשות בכתב מוטה הן שלי]).

בעתירה שעסקה בפגיעה הקשה, שנגרמה לאוכלוסיית מקבלי הבטחת הכנסה בישראל, שהיא האוכלוסייה החלשה ביותר מבחינה כלכלית בישראל, בעקבות חוק ההסדרים במשק המדינה – ברוב של 6 מתוך 7 שופטים בית המשפט קבע את ההלכה כי: "בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות אדם, אך נכללות בתוך המושג של כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה"נגזרות" אילו עמדו לעצמן כזכויות "בעלות שם". על כן, הזכות לקיום בכבוד, מבחינת המדינה מתמצית בהבטחת אמצעים חומריים מינימליים ולא מעבר לכך. להבטחת זכות זו היא מחויבת לספק רשת ביטחון מ י נ י מ ל י ת שתכליתה להבטיח שלאדם יהיה מזון ומשקה לקיומו, מקום מגורים ושירותי בריאות (בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, ס(3) 464 (2005)).

לאור פסיקתו הקודמת של בית המשפט, הלכת מחויבות קשה לעיכול ממספר סיבות: אף על פי שהיא נכתבה באחת מהמדינות העשירות בעולם, משודרים בה מסרים וערכים המתאימים לתקופת הצנע, השמים לאל את מדינת-הרווחה. כמו כן, לא הייתה סיבה לכך שקושי כלכלי לא ייתפס כשונות רלוונטית המצדיקה אפליה מתקנת. אולי חמור מכך: אין ספק כי עוני וקבלת קצבות לעיתים נובעים מפרזיטיות, אבל בכך שבית המשפט דן בקיצוץ קצבאות במאות שקלים בודדות (אך משמעותיות) - לעני, כתכלית ראויה לעידוד אדם לצאת לעבודה, הוא אימץ שיח עתיר סטראוטיפים קשים הודות לעניים ("pauperism"). לבסוף, לא זאת בלבד שהלכה זו מותירה את הרושם שבענייני שוויון, בית המשפט מדבר בשני קולות – אלא שנראה, כי העניים נשכחו אצלו כליל.

כדברי כבוד השופט אדמון לוי שהיה בדעת מיעוט במושב זה: ""מלכודות עוני" אינן נוצרות בעטיין של גמלאות המשמשות בהבטחת הכנסה". לדידו, הן נוצרות בעיקר כתוצאה מפעולתם המשולבת של גורמים רבים אחרים: היעדר גישה שווה לחינוך, להשכלה גבוהה, לתשתיות בסיסיות ועוד; "ומקום שנקוטה הפליה בין בני-אדם על יסוד טעמים בלתי-עניינים, המלבה תחושות של ניכור וקיפוח". הוא סבור כי במציאות החברתית הקשה והמורכבת הקיימת בארץ, "לא יהיה זה מופרך להניח, כי היא רחוקה מלהיות תוצאתו הבלעדית של מנגנון הבטחת הכנסה וההטבות שנלוו לו". הוא מטיל על המדינה את האחריות הלאומית לפעול לשינויה: "חובתם החוקתית דורשת זאת מהם. בעשותם כן, יטיבו לפעול לו יתנו ליבם למכלול הנסיבות היוצרות את מציאות-חייהם של מי שמנסים למלט עצמם, ללא הצלחה, ממלכודת העוני, ואף לחזונם של מקימי המדינה, אשר הרהיבו עוז לשוות בנפשם מקום בו מתקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור".

כל כמה שהלכת מחויבות היא דרקונית ומתוצאותיה מצטייר דגם של מדינה קפיטליסטית בנוסח הישן, היא לפחות העלתה למודעות את נושא הזכויות החברתיות. פתח לריכוכה נפתח ב-בג"ץ 04/10662 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי פ"ד סה (1) 782 (2012). בהרכב של שבעה שופטים הלכת חסן הכריעה בסוגיית סעיף 9א (ב) לחוק הבטחת הכנסה, אשר שלל קצבת הבטחת הכנסה באופן גורף ממי שבבעלותו רכב פרטי. הלכת חסן קבעה כי סעיף החוק כפי שקיים פוגע בזכות לקיום האנושי המינימלי בכבוד. לראשונה היא הכירה בזכות זו כזכות יסוד חוקתית וביטלה למעשה חקיקה ראשית של הכנסת. לכאורה הלכה זו נחשבת להישג לנאמני השוויון החברתי, בפועל היא לא חזרה מהקו של הלכת המחויבות, אלא קבעה לה חריג. היא אם כן רחוקה ביותר מהיעד האמיתי - שהוא הזכות לתנאי קיום נאותים, ולא רק מינימליים.

הזכות להליך הוגן על פי פסיקת בית המשפט העליון

אין ספק שבכל הקשור לדין הפלילי, בית המשפט פועל ללא לאות למען הליך הוגן: "לשיקולי הזמן והיעילות בניהול משפט פלילי נודעת חשיבות רבה, אולם אין הם חזות הכול. לעולם, על ערכאת השיפוט לאזן כראוי בין שיקולי היעילות הדיונית נוכח העומס הרב המוטל על בית המשפט לבין השמירה על עקרונות יסוד של דיון הוגן וצודק, אשר זכות הנאשם להתגונן כראוי הם אחד מאבני היסוד שלו" (בג"ץ 900/09 רוני מיימון נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (2009)).

אשר לזירה האזרחית, בית המשפט העליון גילה רגישות מיוחדת למצוקת אישה לא מיוצגת בהתדיינות בענייני משפחה. הוא אף הציג את הנושא כ-"דיני נפשות", אשר אפילו מקים על בית המשפט חובת זהירות בגלל - "חוסר שוויון קיצוני בין המתדיינים, כאשר אחד מהם טוען לעצמו בלשון עילגים ואילו השני, בלשון פרקליטים מלומדת". הוא קבע שבמקרי דינן זכות הייצוג היא זכות חוקתית בלתי מנויה העולה מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ונגזרת מהזכות להליך הוגן. הוא המליץ בפני המחוקק להקים יחידה לסיוע משפטי, ליד בית המשפט לענייני משפחה (רע״א 6810/97 שושן נ׳ בן שושן, פ"ד נא(5) 3 (1997).

אין ספק כי הלכה זו היא בעלת פוטנציאל מיטיב עבור הלא מיוצגים. אבל היא כנראה לא נועדה לגברים, אשר בשל מעמדם הנחלש בבתי המשפט לענייני משפחה, חלה נסיקה במספר "המשפחות החד-הוריות" ו"הילדים החד-הוריים". אולם לא זאת בלבד שלא היה המשך משפטי להלכה זו במישור האזרחי, כי אם בית המשפט לענייני משפחה התקדם מעט מאוד בפתרון הסכסוכים הקשים שבהם הוא מטפל. בעקבות פסק דין זה, הועבר כדור סכסוכי המשפחה לרגלי עובדות סוציאליות. כמו אז כן כעשרים שנה לאחר הלכה זו, ביזמתו חוקקו החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה, תשע"ה-2014 (חוק המהו"ת: פגישות מידע, הערכה ותיאום) וכן תקנות להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (הוראת שעה), תשע"ו-2016. חוקים אלו למעשה מטילים את מלאכת הפישור בין בני זוג מסוכסכים מהשופט אל עובדות סוציאליות, בשעה שגם כיום אין הן עומדות במשימותיהן, משכורתן קרובה לשכר המינימום והן זוכות למוניטין ירוד.

אם מאגרי המידע אינטרנטיים הם כלי מהימן לאומדן עשייה משפטית, הרי שבהשוואה לנעשה בעולם, בית המשפט העליון אינו מתנהג כמגן על אנשים הלא מיוצגים, וניתן לספור ביד אחת את כל המקרים שבהם הוא נתן את דעתו לנושא, שלא במסגרת התחום הפלילי או ניסיונו להנהיג אפליה מתקנת כלפי נשים וערבים: בבע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן, פ"ד מד(4) 446 (1990) בית המשפט העליון הטיל חובת זהירות על עוה"ד של בעל דינו של הלא מיוצג, משום שכדבריו אדם לא מיוצג "סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו" של בא כוחו של הצד השני. ברם, לא זו בלבד שספק אם ניתן על פי הלכה זו להשתית הליך הוגן, אלא שהיא רוקנה מתוכן, כשהותירה לביהמ"ש את שיקול הדעת ליישום ההלכה; ובדעת המיעוט היא צומצמה למקרים חריגים ביותר (ע"א 2625/02 עו"ד נחום סילביו נ' דורנבאום, פ“ד מח(3) 385 (2004)).

הפער בין התיאוריה למציאות, באשר לזכות להליך הוגן

המייצג את עצמו אינו אלא מקרה פרטי של העניים במדינת ישראל, אשר הרהיב עוז והגיע בגפו לבית המשפט. מחד, עובדה היא שקיימים עניים בשיעור לא מבוטל במדינת ישראל, שגדל הפער בין העשירים לעניים ושדרקוניים הם הקריטריונים לקבלת סיוע משפטי. מאידך, סקירת החקיקה והפסיקה הישראלית מעלה שגם המעט שנעשה בעניין כשל הייצוג למיניו - הגיע באיחור רב, נסתר, הועלם או נגזל. בפועל בית משפט אשר פועל ללא לאות נגד אפליה בזירות רבות, וקידם חוקים המיטיבים עם שכבות אוכלוסייה רחבות – בית משפט זה שותק בעניין העניים, ואינו ער לשוועתם, לשקיפותם ולאפלייתם דה-פקטו. במקום שהוא מתבקש להציע תרופות למחלה חברתית זו, העני נבחן מבעד לתפוקתו לחברה או למנסרה של העומס שהוא מטיל על המערכת המשפטית ועל הציבור; ומוצע לו למצוא מזור לכל בעיותיו (כולל המשפטיות שביניהן) בלשכות רווחה או בארגונים וולונטריים. כדברי יובל אלבשן: "ההדרה של המחוקק הושלמה על ידי מחדליו של בית המשפט, שגילה אימפוטנציה של ממש בכל הקשור לקידום הזכויות החברתיות. נוצר מעגל מסוכן: הדרת הזכויות החברתיות והשתקתה הביאו לידי פסיביזם שיפוטי, הבולט דווקא על רקע האקטיביזם השיפוטי בתחומי משפט אחרים, ואילו הפסיביזם השיפוטי סייע להתעבות ההדרה".

ועוד: חובת-הייצוג שמורה ואף מוטלת על המדינה, על פי סעיף 18 לחוק הסניגוריה הציבורית, תשנ"ו-1995: נאשם או חשוד ברצח או בעבירה שדינה מיתה או מאסר ארוך, נידון המבקש משפט חוזר, אסיר שובת רעב, נפגע עבירת מין, בר הסגרה, עצור בעבירת ביטחון חמורה, מחבל ומועדים לפורענות (קטין, אילם, עיוור, חרש, חולה נפש, לקוי שכלית וחשוד בעבירת מין). ואולם האם קיים הבדל משמעותי, מבחינת דיני נפשות או אפילו פגיעה בחרות, בין הקטין בדין הפלילי, לבין הקטין בדיני משפחה? האם חייב בהליכי הוצאה לפועל, או אדם שהמדינה מאיימת להרוס את ביתו בהליך, או כאשר אין סימטריה בין בעלי הדין – האם כלפי מקרים אלו לא ראוי להתייחס כאל דיני נפשות? ברם אלו "נהנים מזכות הייצוג"! עם זאת, כנגד העשייה המשפטית בנאורות שבמדינות העולם, אם מסכנים אלו יופיעו בבית המשפט בגפם וירצו לייצג את עצמם, איש לא ייתן להם את כל האשראי שהם זכאים לו.

כסברת פליקס כהן, מתקיים אפוא נתק מוחלט בין הערכים הנעלים הכתובים עלי ספר ונשמעים בבתי המשפט בעניין הזכות לשוויון, הזכות להליך הוגן, הזכות לייצוג וזכויות אחרות - לבין יישומם בשטח, ומשפטים בפסקי דין מרגשים ככל שיהיו, לא נכתבו אלא לתפארת המליצה. יתרה מזאת, אין עקביות בפסיקה, והיא מלאה בסתירות, שקשה לישבן על דרך השכל הישר – והיא משדרת ניתוק אם לא אפליה, אשר גם אם היא באה לתקן עיוותים נשארת אפליה. דווקא משום שנתק זה מקורו ברשות שרגילים לכנותה "מגן הדמוקרטיה", הוא יוצר צריר קוגניטיבי ("cognitive dissonance"), אשר פגיעתו כפולה ומכופלת: הוא פוגע בלמידה ובגדילה. כמו כן, היות שמחד הוא יוצר תסכול מצד המשלמים על ההגנה על הערכים "המקודשים", ומאידך הוא יוצר כפיות טובה מצד המוגן-ביתר - מבחינת בית המשפט, הוא גורם לאבדן אימון הציבור.

פתרונות קיימים אפשריים המציעים סעד לבעל דין לא מיוצג

לית מאן דפליג כי עדיף שכל אדם יהיה מיוצג בידי עורך דין הטוב ביותר הקיים – ברם ברור שקיים פער בין הרצוי למצוי. אולם שכוכב צדק יהיה רחוק כל כך עבור המייצגים את עצמם - האם זהו מצב מחויב מציאות? התשובה לשאלה זו היא שלילית – במיוחד אם מתבוננים במשפט העברי הקלסי, שבו עורך הדין הוא אורח חדש יחסית. יתר על כן, גם במדינות שבהן נהוגה שיטת משפט אדברסרית הדומה ל-שלנו, למדו שם שלא לראות במייצג את עצמו - נטע זר. מערכות משפט אלו עברו ועוברות שינוי מגמה מהותי ומנטלי גדול ביותר, החורג מהשינויים בקודקס האתי של השופטים. מתקיים בהן מעבר מ-"unrepresented litigation" ל-"litigation in person" (באנגליה) ול-"Pro-se/self-legal representation" (בארצות הברית). כינוי בשם אחר לתופעה הנדונה כאן אינו עניין שבסמנטיקה בלבד כי אם משקף שינוי תפיסתי עמוק. משמעותו הוא שהחברה ובית המשפט "סובלים" מציאות, שבה מטעמיו אדם ייצג את עצמו מול בית המשפט – מבלי שתקופחנה זכויותיו. נציג להלן כיצד שינויים תפיסתיים אלו תורגמו הלכה למעשה בארצות הברית ובאנגליה.

המודל האמריקני

ארצות הברית הייתה החלוצה במתן לגיטימציה לייצוג העצמי. להמחשת היקף התופעה כיום, הרי מספר נתונים: כ-70% מתיקי משפחה ומהתיקים האזרחיים מתנהלים, כשלפחות צד אחד אינו מיוצג. בבתי משפט פדרליים כ-25% מהתיקים האזרחיים, וכ-90% מבקשות האסירים ומהתיקים הפוליטיים מנוהלים בידי בעלי דין המייצגים את עצמם. במדינת קליפורניה, מספר המייצגים את עצמם הגיע לחצי מיליון ב-2007. מעניין לציין שבארצות הברית אותו אחוז זיכוי קיים בהליכים פליליים אצל מיוצגים ולא מיוצגים. גם מחקרים שנעשו בידי לשכת עורכי הדין מצביעים על כך, שאין יתרון לאדם המיוצג על פני זה שמסתפק בייעוץ משפטי ובדליית מידע מהאינטרנט. לבסוף המחקרים מצביעים על התמודדות נאה מצד השופטים, אשר אולי ניתן אולי לפרשה כשביעות רצון מצדם.

מקורה של התופעה במקרה פרטה שקבע כי זכות הייצוג העצמי היא חוקתית עוד מימי היות ארצות הברית מושבה אנגלית, ואינה מעלה או מורידה מחובות הדין המהותי והפרוצדורלי הרלוונטיות (Faretta v. California, 422 U.S. 806, 1975). בעקבות הלכה זו חוקקו חוקים ותקנות סדר הדין חדשים, וחוברו קובצי הנחיות לשופטים המנחות אותם בהתמודדות עם הבעיות החוקיות והאתיות הכרוכות בהבטחת הליך הוגן לשני בעלי הדין. כמו כל שינוי ארגוני, תחילה הלכה זו עוררה התנגדות רבה, על שום שהציגה אתגר רציני ביותר בעבור מערכת המשפט והחקיקה האמריקנית. לפיכך בזמנו הומלץ לשופטים לשכנע את בעל הדין "הבעייתי" לקחת ייצוג, ולא להימנע מהעלאת בעיות פרוצדורליות ומערעור על כשרותו המשפטית – בבחינת יד שמאל מקרבת אך יד ימין דוחה. אולם מגמה זו הלכה והתהפכה ככל שחלפו 40 שנות פסק דין זה, אשר ניכר כי נחל הצלחה עצומה: כל אימת שאותגר הוא התחזק וכבש עוד ועוד תחומים: הוא אמנם נולד במסגרת המשפט הפלילי, אך הוא עד מהרה קיבל תוקף במשפט האזרחי. על אף היותה שנויה במחלוקת בית המשפט העליון הגן בחירוף נפש על מה שהוא כינה "הזכות לכבוד ולאוטונומיה" של המייצג את עצמו (Turner v. Rogers, 564 U.S. 431 (2011).

בעקבות מקרה טרנר, לאחרונה המרכז הלאומי של בתי המשפט קרא לערוך רפורמה של ממש במערכת בתי המשפט, במטרה להנגישה לכל האוכלוסייה. רפורמה זו כוללת: פישוט השפה המשפטית ומסמכי בתי המשפט; ייעוץ משפטי אישי מסובסד; פרסום מדריכים וקובצי הנחיות הכתובים בשפה מובנת לכל; פרסום מונחונים וספרים על הליכים משפטיים; הקמת מרכזי סיוע עצמי; ופיתוח משאבים אינטרנטיים לסיוע עצמי. למעשה כלים אלו קיימים זה מכבר ברבות ממדינות ארצות הברית, והרפורמה רק נועדה לתת להם גושפנקה ולהפכם ליותר זמינים וידידותיים לאוכלוסיות רחבות יותר.

ההצלחה במהפכה שיפוטית זו באה לידי ביטוי בעלייה ניכרת בשביעות הרצון בקרב המתדיינים, מנהל בתי המשפט והשופטים. מהפכה זו הפחיתה את עלויות המשפט וכמות הדיונים למקרה. הצלחה חסרת תקדים זו שלוותה במחקר רב, התאפשרה תודות להקמת וועדות בקרה פדרליות. בבחינת יישום תקנות הסדר האזרחי הפדרלי, נמצא לאחרונה שבתי משפט משקיעים זמן ראוי לסוגיית אופן הייצוג בכלל, ולטענות שמציגים אנשים המייצגים את עצמם בפרט, ונזהרים במיוחד כאשר פוסקים נגדם. בשל אי שביעות רצון לשכת עורכי הדין מהתפשטות תופעת הייצוג העצמי, זאת ערכה מחקר אשר הוכיח שייצוג עצמי המלווה בייעוץ משפטי ובסיוע "גולשים משפטיים" מיטיב יותר עם המייצגים את עצמם מייצוג בידי עורך דין.

המודל האנגלי

באנגליה הייצוג העצמי התפתח ביותר ועובדה היא שכיום מרבית הפונים לבתי המשפט האנגלים כיום אינם מיוצגים. מערכת המשפט נאלצה לתת את דעתה לתופעה, באופן העולה בקנה אחד עם הרפורמה בהליך הדיוני שהתרחשה בבתי המשפט האנגליים. עבודת בית המשפט האנגלי מתבססת כיום על מודלים ניהוליים, המושתתים על הסכם שקיים כביכול בין בעלי הדין לבין בית המשפט אשר תכלית-העל שלו ("Overriding Objective") היא לנהל את ההליך השיפוטי בצורה יעילה, צודקת ומידתית מבחינת העלויות. עקרונות היסוד של תכלית זו הם הבטחה שהצדדים עומדים על בסיס שווה; חיסכון בעלויות; מתן מענה הולם לבעיה המשפטית; לקיחת בחשבון הכסף המושקע בהליך. סוגיה זו תלויה בחשיבות המקרה; במסובכות הסוגיות שעל הפרק; במצבם הכלכלי של הצדדים; ברצון לפתור את הבעיות בצורה הוגנת ויעילה; במשאביו הכוללים של בית המשפט ואת אלו שהוא מקצה למקרה; וכן באכיפת כללי בית המשפט, נהליו וצוויו. השוויון הוא עמדת המוצא וסעיף מספר 1 של תכלית-העל של מערכת המשפט האנגלי – ומשתמע ממנו שתנאי יסוד להוזלת הליך שיפוטי הוא שוויון (משום שאי-צדק מגדיל את מספר הפניות לבית המשפט). בנוסף לכך, בהשראת המודל הסינגפורי, לא נעשה חסד עם שום צד המנסה להפר את "הסכם" מכל סיבה. אם לא תמיד נעשה צדק, הרי שלפחות הלקוחות נהנים מסדר נטול פניות בהקדם האפשרי.

בנוגע למייצגים את עצמם, קיימות הנחיות ברורות כיצד לנהוג עמם, אלו הן בעיות שהם עשויים להעלות וכיצד לפתור אותן. בנוסף ל"תרופות" הנהוגות בארצות הברית שמנינו שצוינו לעיל, על פי הרפורמה האנגלית, נוסחו מעין מתכונים מדויקים לכל ההליכים המשפטיים “pre-action protocols”, אשר מפשטים את ההליכים ומונעים אי הבנות מיותרות. כמו כן, המערכת מעודדת את מוסד ידידי-בית המשפט ואת הייעוץ המשפטי, שניתן בכל נושא דיוני לכל דורש בחינם (וללא אחריות), על ידי רשימה ארוכה ביותר של עורכי דין הנמצאת באינטרנט. כדי למנוע את רשלנותם, עורכי הדין אלו נתונים לביקורת ולרייטינג מצד קהל הפונים.

הערות שוליים

קטגוריה:מונחים משפטיים